Sumario: I. Introducción. — II. Vélez Sarsfield y su Código. —
III. El derecho sucesorio en el Código Civil y Comercial. — IV. Pactos sobre
herencia futura. — V. Personas que pueden suceder al causante. — VI.
Administración de la herencia. — VII. Partición y colación. — VIII. Régimen
legitimario. — IX. Desheredación. — X. Sucesión testamentaria.
Nuevos
valores dominan hoy el derecho sucesorio: el retroceso del régimen protector de
la legítima hereditaria en función de la seguridad jurídica; la protección y
promoción de los derechos del heredero discapacitado por solidaridad familiar;
la protección de la empresa, que se manifiesta en la admisión creciente de los
pactos sobre herencia futura, y en el régimen de las indivisiones forzosas y de
las atribuciones preferenciales; y la ampliación del margen de libertad de
testar y del ejercicio del derecho a testar de personas discapacitadas.
I. Introducción
Antes de ocuparnos de algunos aspectos del derecho de sucesiones
en el Código Civil y Comercial, debemos referirnos previamente al Código Civil
de don Dalmacio Vélez Sarsfield, por dos motivos: primero porque resulta
inexcusable un oportuno homenaje y reconocimiento a su autor y a los ponderados
méritos del Código que nos rigió hasta las 24 horas del 31 de julio pasado.
Vélez lo elaboró en soledad, sin Internet, sin teléfono, sin computadora, sin
máquina de escribir, con el recurso únicamente de su enorme talento, de su
experiencia de abogado y estadista, y de su vastísima cultura jurídica, apoyada
en una muy bien dotada biblioteca. Y segundo, porque en relación al Derecho de
las Sucesiones, en general, el sistema sucesorio organizado por Vélez, su
técnica legislativa y su método expositivo se mantienen en el nuevo cuerpo
legal que entró a regir a partir del 1° de agosto.
II. Vélez Sarsfield y su Código
El Código velezano ha regido las relaciones civiles de los
habitantes del país durante ciento cuarenta y cinco años, y esta vigencia de
casi siglo y medio es la más elocuente demostración de su excelencia, debida
sin duda a las excepcionales cualidades de su autor: su penetrante sentido
realista para resolver los conflictos humanos, su capacidad y experiencia de
hombre de estado y de abogado ejerciente; su sagacidad para captar las
necesidades, los valores y los modos de vida de la sociedad de su tiempo para
la que le tocó legislar, y la aguda inteligencia para encontrar la respuesta
adecuada mediante fórmulas legales precisas, claras y flexibles, que por esas
virtudes le permitieron perduran a lo largo de los años y de las mutaciones
sociales. Produjo una obra codificadora adaptada a la realidad social de su
tiempo y de su país, pero a la vez previó la futura evolución de la sociedad
argentina.
El gran jurista correntino Lisandro Segovia, quizás el comentarista
más agudo del Código Civil, encabeza su obra con una justa y laudatoria
afirmación: "El Código Civil argentino es indudablemente un monumento de
sabiduría, que hace honor altísimo al talento y sagacidad de su autor, el Dr.
Dalmacio Vélez Sársfield, y a la República Argentina, nuestra patria". Y
culmina augurando que la obra del Dr. Vélez está destinada a perpetuarse a
través del tiempo y a ejercer no pequeña influencia en el progreso de la
ciencia del Derecho y en las leyes civiles de la América del Sud (1).
Confirmando el elogio de Segovia, en 1986 la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad de Roma, a través de su Departamento de
Historia y Teoría del Derecho, llevó a cabo un Congreso Internacional dedicado
precisamente a reconocer los méritos de la obra legislativa de Vélez Sársfield,
su originalidad y su influencia en el derecho latinoamericano (2).
Y en cuanto a su influencia en las codificaciones civiles, debe
recordarse que siendo aún Proyecto la obra de Vélez ya gravitó sobre el Código
Civil uruguayo que entró a regir en 1868: el Paraguay directamente adoptó el
Código argentino en 1876 rigiendo hasta 1987, y en el nuevo Código la presencia
de Vélez se revela no solo en la técnica legislativa, sino también en
innumerables preceptos. Fuerte influencia del Código velezano se refleja en el
Código Civil de Nicaragua de 1904, e incidencias se registran en el mismo
Código español de 1889, vigente hasta ahora, y también en el Código de Panamá
de 1916, en el de Filipinas de 1950, y en los códigos civiles peruanos de 1936
y 1985. Y lo más inesperado es que también haya proporcionado material a los
redactores del Código japonés de 1898, aún vigente, y a los juristas chinos que
en los comienzo de este nuevo siglo están preparando la codificación civil, y
que lo han traducido al chino. Y últimamente en nuestra América, en el Proyecto
de Código Civil de Puerto Rico de 2003. Todo lo cual revela el prestigio de la
obra de Vélez y su trascendente contribución a la evolución del derecho,
marcando huellas que han sido utilizadas por el derecho comparado,
especialmente iberoamericano (3). Así lo afirma
también el reconocido profesor de la Universidad de La Habana, Leonardo B.
Pérez Gallardo, cuando expresa que el Código de Vélez es una de las joyas del
Derecho en todo el continente, no solo por lo que significó para la Argentina,
sino por la influencia que tuvo en la codificación civil de los otros países (4).
En el ámbito de las sucesiones, estableció el principio
constitucional de la igualdad en la partición hereditaria, para todos los
parientes que se encuentran en el mismo grado. Además le asignó carácter
forzoso, prohibió las sustituciones fideicomisarias, y descartó el retracto
gentilicio y el mayorazgo, ya suprimido por la Asamblea del año XIII, todas
instituciones sucesorias que inmovilizaban los bienes y que eran propias del
derecho feudal y aristocrático que concluyó con la Revolución Francesa.
Para cerrar el sistema abolió el complejo régimen sucesorio de
división de los bienes del derecho español feudal, mediante el cual a la muerte
de una persona se distinguía entre los bienes adquiridos y los bienes de
familia o abolengo (es decir, de los abuelos), con lo cual se perseguía que los
bienes de abolengo retornen a las familias de origen, sea a la del padre o a la
de la madre del causante, por el principio paterna paternis y materna maternis.
Consagró, en definitiva, la unidad del patrimonio (art. 3547) y la partición
igualitaria y forzosa del mismo (art. 3452), principios que reproduce el nuevo
Código (arts. 2365 y 2425).
Autores extranjeros como patrios (5), destacaron que la
distribución igualitaria y forzosa de la herencia es una virtud democrática que
produce la división de la tierra y de las fortunas y constituye un obstáculo
para el latifundio. Por eso se ha dicho con innegable justicia que el Código de
Vélez ha sido un Código colonizador, que produjo en su momento la verdadera
reforma agraria, favoreciendo la población, la colonización y la civilización
del territorio, y que ha sido uno de los más eficaces resortes de nuestra
evolución económica.
Los principios liberales de la Constitución, inspirados en la
necesidad de atraer inmigrantes europeos para poblar nuestro desértico
territorio siguiendo la máxima alberdiana de que gobernar es poblar, tuvieron
aplicación y eficacia práctica, como lo ha destacado el profesor Luis Moisset
de Espanés (6), gracias a las normas concretas del Código, que liberando de
todos los obstáculos posibles a la división del acervo hereditario y asegurando
su rápida adjudicación a los herederos, satisface también la necesidad
económica de facilitar la circulación de los bienes (7).
Y fue indiscutiblemente original con la regulación de la sucesión
de los cónyuges. En nuestro país regían las leyes alfonsinas de las Partidas,
del siglo XIII, por las cuales el cónyuge supérstite era excluido de la
sucesión por descendientes, ascendiente y colaterales hasta el décimo grado; y
sólo se le reconoció a la viuda pobre e indotada la cuarta marital (8). En el Código de Napoleón el cónyuge era excluido por los
colaterales hasta el duodécimo grado. Es decir, no heredaba. Se trataba de
evitar que los bienes pasen de una familia a otra por vía del matrimonio,
porque generalmente los bienes se adquirían por herencia.
Vélez advirtió que la situación económica y social de nuestro país
era distinta de la europea, pues a mediados del siglo XIX comenzó el auge
económico, y surgieron innumerables patrimonios generados por el trabajo
personal y con la colaboración del cónyuge, es decir, de la esposa que
contribuía con su esfuerzo, haciéndose cargo del hogar y de los hijos. Las
leyes españolas que aún nos regían se habían tornado anacrónicas (9), y Vélez respondió a la necesidad social consagrando una reforma
drástica del régimen vigente: el cónyuge supérstite no es excluido por ningún
heredero, concurre con descendientes y ascendientes, y a falta de ellos se
heredan entre sí excluyendo a los colaterales; además lo instituye como
heredero forzoso, con una legítima del cincuenta por ciento, cuota forzosa que
mantiene el nuevo Código (art. 2445 y 2446).
Para tener una idea de lo que esta innovación legislativa
representó, basta recordar que Florencio García Goyena, uno de los autores y
comentarista del Proyecto de Código Civil español de 1851 expresó que reconocer
la calidad de heredero forzoso al cónyuge sería una solución irregular,
monstruosa y chocante con todos los principios del derecho sucesorio (10).
No obstante, otra innovación agregó Vélez, y fue que además de
este derecho hereditario, le acordó también al supérstite las ventajas
emergentes de la sociedad conyugal, pues en el art. 1313, dispuso la partición
igualitaria por mitades de los bienes gananciales, sin consideración a los
aportes efectuados por los cónyuges para la formación del capital ganancial. Y
esta división igualitaria la funda en la presunción de esfuerzos comunes de
ambos consortes, equiparando las actividades lucrativas de uno de ellos con
aquellas no lucrativas del otro, que contribuyen al bienestar familiar, como la
atención de la casa y de los hijos.
El derecho hereditario del cónyuge supérstite combinado con su
derecho a la mitad de los gananciales, fue fruto del talento de Vélez
Sarsfield, de su sagacidad y sentido de la realidad, y por eso el profesor Luis
Moisset de Espanes lo ha calificado acertadamente como filósofo intuitivo y
sociólogo práctico (11). Y Pedro Cazeaux ha
podido afirmar con razón que la obra de Vélez fue "un traje a la medida
del ser argentino" (12). Además, su visión
prospectiva merece aplaudirse porque se adelantó a toda la legislación vigente
de su época, a tal punto que los derechos que reconoció al cónyuge
supérstite sólo fueron sancionados en el derecho europeo lenta y
progresivamente en el siglo XX, y en los primeros años del nuevo siglo.
Todas estas virtudes democráticas e igualitarias y su perfecta
conformidad con la idiosincracia de nuestro pueblo, tradiciones y costumbres, y
el amplio respeto por la personalidad humana, que caracterizan al Código de
Vélez (13), son incompatibles con la noción de código oligárquico con la que
injustamente se lo ha tachado, descontextualizándolo, además, de la época en
que fue sancionado.
Otra originalidad de este Código, reconocida unánimemente, fue el
método legislativo, inspirado en parte en el Esboco de Freitas, en función del
cual se apartó del Código de Napoleón, no obstante que éste marcó su impronta
en casi todos los códigos civiles del siglo XIX. Con respecto al derecho
sucesorio fue acertadísimo el apartamiento de Vélez del método francés, carente
de rigor técnico, pues, siguiendo al derecho romano, había concebido a la
sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir la propiedad,
reglamentándola en el libro III junto con las obligaciones y los contratos, y
además reguló conjuntamente la donación y los testamentos. Vélez advirtió que
las sucesiones mortis causa requerían una regulación independiente, pues
constituyen una unidad orgánica dentro del derecho civil, y la ubicó al final,
en el Libro IV, después de exponer las demás partes del derecho civil
(personas, familia, obligaciones, contratos y reales), y además vinculó los
testamentos a las sucesiones y los separó de la donación, que incluyó con los
contratos.
Se advierte aquí la influencia del sabio jurista alemán Federico
Carlos de Savigny a través de su obra Sistema de derecho romano actual, con
cuya traducción ya contaba Vélez, pues dicho tratadista asigna un tratamiento
independiente al derecho de sucesiones, ubicándolo en último lugar, después de
la exposición de las otras ramas del derecho civil, por su múltiple contenido
personal, familiar y patrimonial, que requiere la organización previa de las
relaciones de familia, de los derechos personales y de los derechos reales; y
además porque las relaciones jurídicas hereditarias son las más complejas del
derecho civil, desde que presuponen el conocimiento del derecho privado
patrimonial y del derecho de familia, en los cuales se apoya y a los cuales
sirve de complemento (14).
La ubicación metodológica que Vélez asignó al derecho de
sucesiones se mantuvo inalterada hasta el presente (15), y recibió en este
aspecto el apoyo de la doctrina argentina predominante (16), y también de la extranjera, porque es la solución más didáctica
y coherente (17).
III. El derecho sucesorio en el Código Civil y Comercial
Con algunas modificaciones y mayor perfeccionamiento es también la
sistematización que ha seguido el nuevo Código Civil y Comercial. Ha
incorporado una parte general sobre las personas, los bienes, los hechos y
actos jurídicos, luego trata las relaciones de familia, a continuación los
derechos personales (obligaciones y contratos, civiles y comerciales), siguen
los derechos reales, y el libro quinto está dedicado exclusivamente a las
sucesiones, y asimilando las observaciones que se le hicieron a Vélez con buen
criterio técnico dejó el libro sexto para las disposiciones comunes a los
derechos personales y reales, es decir, lo destinó a la prescripción,
caducidad, privilegios, y a las normas del derecho internacional privado.
Y en relación al sistema sucesorio adoptado, su estructura y los
principios generales, siguen siendo los mismos que implementó Vélez Sarsfield.
En consecuencia, sigue vigente el sistema romano de la sucesión
universal y personal (18) que ha perdurado
durante más de dos mil años en los derechos continentales europeos y en las
legislaciones derivadas de los mismos (19).
De acuerdo a este sistema, el patrimonio, al fallecer su titular,
no se disgrega, conserva su unidad al transformarse en herencia, por lo cual
ésta es la unidad abstracta y totalizadora del activo y del pasivo que dejó el
causante, abrazando en su conexión unitaria todas las relaciones jurídicas
patrimoniales transmisibles del difunto. Y por eso la sucesión es universal,
porque la herencia es una universalidad jurídica. Y el heredero entra a ocupar
de pleno derecho el lugar del de cujus en el centro patrimonial dejado por él
vacante, subrogándose en su misma posición jurídica. Se convierte en
propietario, poseedor, acreedor y deudor de todo lo que el causante era
propietario, poseedor, acreedor y deudor, de tal modo que el heredero continúa
la personalidad jurídico-patrimonial del difunto y por eso la sucesión es
personal. Tal es el sistema sucesorio de origen romano que plasmó Vélez (arts.
3279, 3417 y 3418, Cód. Civil), y que ahora encontramos reflejado en los arts.
2277 y 2280 del nuevo Código Civil.
En cuanto al método expositivo de los diversos institutos del
derecho sucesorio, tampoco hay variaciones sustanciales en el nuevo cuerpo
legal, pues sigue el mismo orden de tratamiento que el Código velezano. Así,
comienza con disposiciones generales sobre transmisión hereditaria, determina
quienes pueden suceder, los casos de indignidad sucesoria, la aceptación y
renuncia de la herencia, se incorpora en este sector acertadamente la cesión de
herencia, que Vélez había anunciado que la iba a reglamentar en este capítulo y
la omitió; sigue la petición de herencia, la responsabilidad de herederos y
legatarios, el estado de indivisión de la herencia, y aquí si en este capítulo
hay una reglamentación extensa sobre proceso sucesorio y administración de la herencia
indivisa; luego la partición de la herencia, el régimen de la legítima y la
sucesión testamentaria. La secuencia de los temas es la misma que organizó
Vélez.
Las innovaciones introducidas en cada instituto sucesorio, no
afectan ese orden expositivo, constituyendo las fuentes principales de esas
reformas el Proyecto argentino de Código Civil y Comercial de 1998, el Código
Civil de Quebec y el Código Civil francés, con sus reformas de los últimos
años.
En el complicado trabajo preparatorio de elaboración del proyecto
del Código Civil y Comercial se sucedieron diversas intervenciones y
modificaciones, hasta que fue sancionado con rapidez inusitada y repentinamente
por la Cámara de Diputados, sin posibilitar un examen detenido, coordinado y
previo que hubiese podido solucionar defectos e imprecisiones.
Nos vamos a referir a algunos aspectos del Libro V sobre
sucesiones.
IV. Pactos sobre herencia futura
Las fuentes de la vocación sucesoria siguen siendo la ley y el
testamento, y se mantiene la prohibición de generar vocación hereditaria por
medio de un contrato, que viene del derecho romano. El Código Civil y Comercial
en su art. 1010 reproduce la prohibición del Código de Vélez (art. 1175):
"Las herencias futuras no pueden ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares".
Pero incorpora una trascendente novedad: recepta la tendencia
moderna europea proclive a flexibilizar este régimen prohibitivo con la
finalidad de asegurar la continuidad de la unidad económica empresarial, y así
es como con carácter excepcional en el segundo párrafo del citado art. 1010
dispone: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias, con miras a la conservación de la unidad de la
gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o
no partes el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros".
Se refleja, sin duda, la influencia del pacto de familia italiano
del año 2006, aunque el pacto del nuevo Código argentino es más amplio, pues no
solo comprende la transmisión de la explotación productiva o de las
participaciones societarias, de su titular a uno de sus descendientes, sino
también se admite todo otro convenio entre los mismos herederos legitimarios
presuntivos, aún cuando no sean parte el futuro causante y su cónyuge.
Se ha objetado que si el causante no es parte en los mismos, antes
de fallecer puede vender los bienes que han sido objeto del pacto, o disponer
de ellos por testamento atribuyéndoles otro destino, entonces se plantea la duda
sobre que es lo que prevalece: ¿el pacto entre los herederos presuntivos o el
acto de disposición del causante? (20) En esos supuestos,
consideramos que los pactos no restringen el poder de disposición del titular
de los bienes, desde que no ha sido parte del contrato (21), por lo cual prevalecerá su voluntad y la cuestión la deberán
resolver los herederos entre sí, pues el acto que realizaron es un contrato
aleatorio sometido a una condición resolutoria: que el futuro causante disponga
de sus bienes. Además, en todos los casos estos pactos no tienen que afectar
las legítimas, ni los derechos del cónyuge del futuro causante, ni de terceros
(art. 1010, 2° párrafo al final).
La apertura inaugurada por el nuevo cuerpo legal la consideramos
positiva, pues facilita arreglar tanto cuestiones entre los futuros herederos
como organizar soluciones destinadas a asegurar la estabilidad, conservación y
continuidad de la unidad económica productiva, soluciones que de otro modo
serían inviables, pues el testamento resulta insuficiente para su
instrumentación. No obstante, se impone observar que la regulación de los
pactos autorizados debería haber sido más precisa y prolija en cuanto a sus
recaudos y efectos
V. Personas que pueden suceder al causante
Veamos ahora la cuestión de las personas que pueden suceder al
causante, lo que Vélez denominó capacidad para suceder. En el art. 2279 después
de mencionar a las personas humanas que existan al momento de la muerte y a la
concebidas que nazcan con vida, se incorpora la novedad: también pueden heredar
las personas que nazcan después de fallecido el causante por las técnicas de
reproducción humana asistida. El Proyecto originario preveía la filiación post
mortem mediante la fecundación de la mujer con semen congelado del marido o
compañero fallecido; y también la fecundación in vitro cuando el hombre fallece
antes de la transferencia a la mujer del embrión ya concebido en probeta. Y
para que la criatura nacida de esos procedimiento tuviese filiación paterna y
vocación sucesoria con respecto al hombre, el art. 563 exigía el consentimiento
de éste para ejecutar la fecundación o la transferencia del embrión, y además,
que la mujer debía hacerse fecundar o transferir el embrión dentro del año de
fallecido el hombre. Pues bien, cuando fue sancionado el Proyecto esa norma ya
había sido borrada, pero se mantuvo el precepto correspondiente a sucesiones,
no ya con la remisión al art. 563, que fue eliminado, sino a1 art. 561, el cual
solo se refiere al requisito del consentimiento previo que deben suscribir los
usuarios de las técnicas médicas al iniciar el tratamiento, y que es libremente
revocable hasta el momento de utilización de los gametos o de la implantación
del embrión. Y por ser revocable el art. 560 dispone que ese consentimiento
previo debe ser renovado cuando los usuarios pretendan utilizar los gametos o
los embriones.
Al haberse suprimido aquel art. 563 resulta lo siguiente: que la
mujer después de fallecido su marido o compañero, sin haber éste renovado su
consentimiento, puede igualmente peticionar la entrega del semen congelado para
hacerse fecundar, y lo puede hacer aún después de haber transcurrido uno, dos o
tres años desde la muerte de aquel, pues ahora no hay ningún plazo, ni tampoco
ningún precepto que lo prohíba. El hijo que nazca, según interpretamos, será
extramatrimonial de la mujer, porque no estaba concebido a la muerte del
hombre, según lo exige el art. 2279, inc. b), y porque éste no renovó el
consentimiento antes de la utilización del semen, de acuerdo al art. 562.
Asimismo, no podrá este hijo promover acción por reclamación de la filiación
paterna, porque los hijos nacidos de estas técnicas tienen expresamente
prohibidas estas acciones por los arts. 577 y 582 último párrafo), o sea, que
previamente habría impugnar por inconstitucionales estas normas. Como también
deberá impugnar por la misma razón el precepto que exige como condición para
heredar encontrarse concebido al momento de morir el pretendido padre (art. 2279
inc. b). En consecuencia, se le abre a este hijo un áspero e incierto camino
judicial si quiere filiación paterna y derecho hereditario. Se podría haber
impedido el ejercicio de esta técnica post mortem, lesiva del interés superior
del niño porque tiende a crear un hijo deliberadamente privado de padre, con
solo exigir que los usuarios se encuentren ambos vivos al momento de ejecución
de las mismas, como lo hace el Código de la Salud Pública francés (art. L—
2142-2),
Otra cuestión distinta y un poco más complicada puede ocurrir con
el embrión congelado: la mujer podría solicitar su implante cualquiera sea el
tiempo transcurrido desde la muerte del hombre del cual provino el semen. Pero
aquí, a diferencia del caso anterior, ya tenemos un embrión creado en laboratorio,
en una probeta. El art. 19 originario del Proyecto, que determinaba el comienzo
de la persona humana con la concepción en el seno materno, y en el caso de
técnicas de reproducción humana asistida con la implantación del embrión en la
mujer, fue modificado cuando el Proyecto se encontraba en la Comisión
Bicameral, y quedó un solo párrafo: la existencia de la persona humana comienza
con la concepción. Y entonces tenemos el arduo debate que se viene produciendo
desde que se empezó a aplicar esta técnica de fecundación in vitro: ¿hay
concepción de un ser humano en la probeta? ¿o para que se produzca la
concepción es preciso que ese embrión se implante en la mujer? Los que niegan
que se produzca la concepción in vitro dirán que ese embrión no es una persona,
que se trata de un grupúsculo de células, y que fallecido el hombre sin
autorizar la transferencia, la mujer no puede proceder al implante porque para
concebir el hijo se requiere el consenso de ambos progenitores. El embrión será
destruido o destinado a la experimentación. Los que sostienen que ese embrión
es una persona en evolución, un ser humano concebido, al igual que el embrión
en el seno materno, consideran que tiene derecho a la vida, a continuar su
desarrollo y a nacer, por lo tanto no se puede negar el derecho de la mujer a
solicitar su implantación para llevar adelante el embarazo y parto, aunque su
marido o compañero haya fallecido sin haber autorizado la implantación del
embrión. Y si nace con vida se le debe reconocer filiación paterna y vocación
sucesoria porque ya estaba concebido cuando falleció el hombre que suministró
el elemento genético y prestó el consentimiento previo e informado a la
técnica. La doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria argentina, que
compartimos según ya lo hemos manifestado con anterioridad, sostiene este
último criterio, en el sentido de que el embrión in vitro es un ser humano, y,
por lógica consecuencia, que tiene derecho a la vida, a la filiación paterna y
a heredar a su progenitor.
La solución de estas complejas cuestiones seguirá quedando librada
a la decisión de los jueces.
VI. Administración de la herencia
Otro tema arduo es el referido a las indivisiones forzosas, a la
administración de la herencia y a la función del administrador para liquidar el
pasivo.
Los cuatro precisos artículos que Vélez dedicó a la comunidad de
herederos (3416, 3449, 3450 y 3451) (22), han sido
sustituidos por una extensa reglamentación que regula la administración
extrajudicial y judicial de la herencia indivisa dejando muchos vacíos que
tendrá que cubrir la jurisprudencia (arts. 2323/2362).
En la sección de la administración extrajudicial, destacamos que
el nuevo Código prevé la indivisión forzosa impuesta por el cónyuge supérstite
cuando se trata de un establecimiento que constituya unidad económica y que
haya adquirido o constituido en todo o en parte o haya participado activamente
en su explotación (art. 2332). La puede imponer por diez años, y ejercer además
la administración de ese establecimiento. La novedad es que puede prorrogar
judicialmente esta indivisión hasta su fallecimiento. Se explica esta ventaja
no solo por una consideración especial hacia el cónyuge supérstite y su
participación activa en el establecimiento, sino también para preservar la
continuidad del mismo. En el artículo siguiente se concede el mismo derecho a
cualquiera de los herederos que haya colaborado activamente en la explotación
de la empresa en vida del causante. A su vez, como el artículo se remite al
anterior sobre el cónyuge supérstite y no aclara nada más, este heredero podría
también prorrogar hasta su muerte la indivisión de la unidad productiva o
comercial, y la administración a su cargo. Los demás copartícipes están
habilitados para invocar causas graves o de manifiesta utilidad económica para
hacer cesar esta indivisión, y la cuestión quedará en manos del juez. Estas
normas importan una seria afectación a los derechos de los restantes
coherederos, que retroceden frente a la conveniencia de asegurar la estabilidad
y continuidad de la empresa.
Dejo al margen la normativa procesal, que en algunos casos resulta
excesiva ante las facultades que se reservaron las Provincias para legislar en
esa área (arts. 121 y 126 C.N.), y en otros es desubicada, como la definición
del proceso sucesorio, que por más que provenga del Código de Québec, es
impropia en un Código Civil (art. 2335).
En cuanto al administrador judicial, que puede ser persona humana
o jurídica (art. 2345), incurre el nuevo Código en un equívoco cuando en el
art. 2347 dispone que se considera nombrado administrador a quien el testador
haya designado como albacea o liquidador de la sucesión o con otro nombre. Este
texto, en efecto, puede inducir a confusión, pues debió haber dejado a salvo el
supuesto de concurrencia de herederos, y con más razón de herederos forzosos,
puesto que es a ellos como propietarios, y no al albacea, a quienes corresponde
la administración de la herencia, y así lo establece claramente el art. 2529
del mismo Código, que por tal razón debe prevalecer. También así lo entiende la
doctrina predominante desde que hace muchos años esclareció este tema el
recordado profesor cordobés José Ignacio Cafferata (23).
Nos interesa también detenernos en el capítulo sobre el pago de
deudas y legados, que en el Código de Vélez estaba a cargo de los mismos
herederos (arts. 3397 y 3398), y ahora el nuevo Código asigna esa tarea al
administrador de la sucesión (art. 2358 Cód. Civ. y Com.), pues responde a un
diseño de inspiración anglosajona, a través del Código de Quebec (24): el administrador es quien tiene la representación de la
herencia, administra y liquida los bienes en el marco del proceso sucesorio,
cobra los créditos y paga las deudas, y luego de presentar una rendición final
de cuentas, entrega los bienes remanentes a los herederos para que éstos
procedan a la partición. Pero el Código Civil de Quebec, como el Código
francés, contienen precisiones que están ausentes en nuestra normativa, por lo
cual se torna incierta en diversos aspectos.
Distingue el art. 2356 entre los acreedores que gozan de garantías
reales, de los quirografarios. Los primeros no tienen necesidad de presentarse
a verificar sus créditos al sucesorio; pueden iniciar directamente la ejecución
para cobrarlos. Los acreedores quirografarios deben presentarse al proceso
sucesorio a denunciar sus créditos a fin de ser pagados por el administrador,
según el rango de preferencia establecido en la ley de concursos.
Varias cuestiones se suscitan.
La primera es que no existe plazo para la presentación de los
acreedores a denunciar sus créditos, por lo cual algunos entienden que ante la
inexistencia de plazo el administrador debe pagarles a medida que se presenten,
o sea como era la regla del antiguo art. 3398 del Código de Vélez (25). Por nuestra parte, interpretamos que la solución la encontramos
en el art. 2340 del Cód. Civ. y Com. que dispone la citación de herederos,
acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados
por el causante, para que lo acrediten en un plazo de treinta días a partir de
la publicación del respectivo edicto notificatorio en el Boletín Oficial.
Una vez vencido ese plazo, el administrador deberá presentar un
proyecto de distribución y pago, ajustándose a la regulación de la ley
concursal en cuanto al rango de preferencia de los créditos (arts. 239 y ss.
ley 24.522) (26), y proceder luego al pago de los mismos (art. 2358).
Respecto a la cuestión de los acreedores que se presentan
tardíamente, nada dice el nuevo Código. Interpretamos que deberán incorporarse
al procedimiento en el estado en que se encuentre, y podrán cobrar si queda un
remanente, pues los pagos efectuados por el administrador fueron bien hechos y
son inatacables, en tanto obró de acuerdo a la ley. Igualmente los acreedores
que continuaron sus juicios, o los iniciaron, y llegaron a cobrar ejecutando
bienes hereditarios, su cobranza es inobjetable pues ninguna norma se lo
impedía. El acreedor tardío impago, entonces, sólo podrá dirigirse contra los
legatarios que son responsables por el valor de lo que recibieron, y para ello
tiene el plazo de un año desde el día en que aquellos cobraron sus legados
(art. 2319 Cód. Civ. y Com.).
Por último, no hay impedimento alguno para que los acreedores de
la sucesión promuevan o continúen sus juicios, sin perjuicio de denunciar sus
créditos en el proceso sucesorio, pues esta normativa es un esbozo de
procedimiento colectivo de liquidación de la herencia, que carece de una norma
que disponga la suspensión de las acciones individuales de los acreedores.
Precisamente el art. 2354 habilita al administrador "a presentarse en los
procesos en los cuales el causante fue demandado". Los Proyectos de reforma
del Código, sin embargo, con buen criterio establecieron la suspensión del
derecho de ejecución individual de los acreedores y legatarios, a menos que los
acreedores tengan garantías reales (Anteproyecto Bibiloni, art. 2964; Proyecto
de 1936, art. 1881; Anteproyecto de 1954, art. 671). El Código de Paraguay
receptó esta conveniente y práctica solución en el art. 2470, e igualmente el
art. 792-1 del Cód. Civil francés, según reforma de 2006. Pero tales
antecedentes no fueron tenidos en cuenta.
Conviene recordar que no obstante el silencio que también mantuvo
el antiguo Código Civil sobre esta cuestión, la doctrina y la jurisprudencia
admitieron la suspensión de las ejecuciones individuales cuando el heredero
(hoy sería el administrador) realiza con diligencia actos tendientes a liquidar
la herencia y pagar los créditos y legados, pues esas acciones configurarían
una actitud abusiva que entorpece el procedimiento y ocasiona más gastos en
perjuicio del acervo sucesorio y de sus acreedores y legatarios (27). Tal jurisprudencia, apoyada por los autores, consideramos que es
perfectamente aplicable en el marco del nuevo Código. Además, y según las
circunstancias, resultará más conveniente por razones de costos y de economía
procesal, suspender las ejecuciones de los acreedores sucesorios y legatarios,
continuando con el procedimiento de liquidación colectiva de la herencia en el
marco del proceso sucesorio, antes que promover el concurso preventivo o la
declaración de quiebra de la sucesión.
Pagados los acreedores, después el administrador debe pagar a los
legatarios de acuerdo al orden de pago del art. 2358: primero los que tienen
preferencia otorgada en el testamento, luego los legados de cosa cierto y por
último los demás legados.
Concluida su función tiene que presentar una rendición final de
cuentas (arts. 3261 y 2362), para que los herederos, después de aprobada,
procedan a la partición de los bienes remanentes.
VII. Partición y colación
Debe destacarse la regulación de la operación particionaria por la
incorporación de los institutos de la partición con saldos, la licitación y de
las atribuciones preferenciales. La partición con saldos ya venía siendo
admitida por la jurisprudencia, que autorizaba cubrir con dinero u otros bienes
ajenos a la sucesión la diferencia entre el valor de los bienes que se
adjudican a un heredero y el monto más elevado de su porción hereditaria, solo
que el nuevo Código pone límites: la cobertura debe ser en dinero, y la
diferencia no puede superar la mitad del valor de la hijuela del heredero,
límites que en rigor no se justifican porque se trata de una cuestión
patrimonial que no compromete el orden público (art. 2375 2° párr. y 2377 2°
párr). Atendiendo al reclamo de la doctrina, reincorpora al Código la
licitación, que había suprimido la ley 17.711 (art. 2372), y regula las
atribuciones preferenciales provenientes del derecho francés, institución útil
por la cual el cónyuge o cualquiera de los herederos pueden peticionar la
adjudicación de una unidad económica hereditaria en cuya formación hubiesen
participado, o del inmueble que constituye su vivienda o la sede de su
actividad profesional (arts. 2380 y 2381).
La colación como mecanismo accesorio de la partición, ha sido
regulada con precisión, receptando las soluciones jurisprudenciales
mayoritarias, y en cuanto al tema más complejo, que es la determinación del
valor colacionable, se adoptó la fórmula francesa (28): el valor se
determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación (art. 2385). También constituye un acierto haber normativizado la
última jurisprudencia apoyada por la doctrina, que extendió la aplicación de la
acción de reducción y de su efecto reipersecutorio a la donación hecha al
descendiente o al cónyuge, cuando su valor excede la suma de la porción
legitima y de la porción disponible, por el valor del exceso (art. 2385). Y se
reglamentó prolijamente la colación de deudas, cubriendo un vacío del Código de
Vélez.
VIII. Régimen legitimario
Veamos ahora el régimen de las legítimas. El nuevo Código
receptando los postulados prácticamente unánimes de la doctrina, disminuyó el
monto de las cuotas de los descendientes de 4/5 a 2/3, y de los ascendientes de
2/3 a la mitad. El cónyuge mantiene su cuota ya fijada por Vélez en la mitad de
la herencia.
Hay una novedad importante que destacar en este capítulo, puesto
que se inserta en la evolución del derecho privado de las últimas décadas
caracterizada por la preocupación del legislador en incrementar la promoción y
protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, a fin de
asegurarles su pleno goce, sus libertades fundamentales, y su participación
plena y efectiva en la sociedad, reconociendo la importancia que para las
personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual,
incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Estas nuevas ideas han
sido consagradas por la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada por la Asamblea de las Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 2006, ratificada por Argentina (ley 26.378/08), y
con jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 Constitución
Nacional (ley 27.044/14).
Esta tendencia penetró también en el derecho sucesorio, pues si se
quiere asegurar la protección integral de las personas con discapacidad, no se
puede descuidar el aspecto de la transmisión hereditaria (29). El derecho de las sucesiones, ha señalado el profesor Marcos
Córdoba, cumpliría su objetivo de modo más fiel a su naturaleza asistencial si
atendiera de modo específico las consecuencias derivadas de la discapacidad,
teniendo en cuenta que la sucesión legítima reposa sobre el principio de la
solidaridad familiar (30).
Y en el marco de esta renovadora corriente doctrinaria hacia una
mayor solidaridad en el derecho civil, se pretende que las legítimas también
cedan espacio para la protección de las personas discapacitadas, haciendo
retroceder el principio de intangibilidad de las cuotas. En este sentido, los
profesores Marcos M. Córdoba, ya mencionado, y Ursula Basset presentaron en el
año 2010 al H. Senado de la Nación un proyecto de ley proponiendo una mejora
estricta a favor de ascendientes o descendientes discapacitados, constituyendo
este proyecto el antecedente inmediato del art. 2448 del nuevo Código, que
establece: "El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de
UN TERCIO (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta
a descendientes o ascendientes con discapacidad".
El testador, entonces, si tiene varios hijos, y uno de ellos es
discapacitado y quiere protegerlo ejerciendo el derecho que le acuerda el art.
2448, entonces puede dejarle mediante legado, donación, fideicomiso, etc, la
porción disponible, o sea la mejora ordinaria, y además la mejora especial o
estricta de la norma que comentamos, consistente en el tercio de la cuota
legítima. En resumen: le deja un tercio de la herencia, más un tercio del 66%
(2/3) que es la legítima de los descendientes, o sea, dispone a favor del hijo
discapacitado el 55% de su patrimonio hereditario (31). Se consagra así una
trascendente, innovadora y justificada excepción al principio de intangibilidad
de la legítima (art. 2447). La doctrina se ha manifestado de acuerdo con esta
novedad, pero reclama que se incluya también al cónyuge discapacitado como
posible beneficiario de la mejora especial (32).
Al margen de esta excepción, veamos ahora la protección de la
integridad de las cuotas legítimas, cuando es vulnerada por donaciones o
legados efectuados por el causante que exceden su porción de libre disposición.
La defensa del heredero legitimario lesionado por el exceso de la porción
disponible se ejerce a través de la acción de reducción (33), la cual por un exagerado tecnicismo teórico ha sido
innecesariamente desmembrada en cuatro acciones aparentemente distintas: la
acción por entrega de la legítima, la acción de complemento de la legítima, la
acción de reducción de disposiciones testamentaria y la acción de reducción de
donaciones. En el fondo se trata de la misma acción que persigue el complemento
de la cuota legítima mediante la reducción de las liberalidades. Pero no se
aceptó esta noción unitaria. Y este inmoderado tecnicismo produce confusión. En
primer lugar, al referirse el art. 2450 a la acción por entrega de la legítima
en relación a donaciones del causante que hubiesen privado al heredero forzoso
de su herencia, se está superponiendo con la acción de reducción de las
donaciones prevista en los arts. 2453 y 2454, pues se trata de la misma acción
con igual finalidad. En segundo término, al hijo, que ha sido despojado de su
herencia por el padre por medio de disposiciones testamentarias o de
donaciones, y que reclama la cobertura de su legítima, el art. 2450 lo
transforma, por esta sola circunstancia, en heredero de cuota. O sea, se produce
un inexplicable e injustificado transformismo jurídico: el hijo, que es
heredero forzoso y universal, con derecho de acrecer, pierde su condición de
tal y queda convertido en heredero de cuota y privado de su vocación potencial
a la totalidad de la herencia, por el hecho de que ha sido despojado de su
legítima y reclama su cobertura. Pareciera una sanción, porque rebajarlo a la
categoría de heredero de cuota, significa que no podrá demandar por indignidad
a otros sucesores del causante, ni la colación de donaciones que hasta ese
momento eran desconocidas, ni la nulidad de un legado, etc. (34). El otro, el extraño instituido heredero por el testador, queda
como heredero universal. Esta inusitada conversión constituye una verdadera
anomalía jurídica, inadmisible porque trastorna todo el régimen legal
hereditario.
Y ahora otro aspecto inconsistente. Como se cuestionaba,
principalmente por el sector del notariado, el efecto reipersecutorio de la
acción de reducción porque torna vulnerable el título de dominio fundado en una
donación, para limitar ese efecto se introdujo esta original solución
instrumentada en el art. 2459 (35): "La acción de
reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han
poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la
posesión. Se aplica el artículo 1901.
Para detener el efecto reipersecutorio de la acción de reducción,
este artículo prevé la prescripción breve de diez años ejercida por el
donatario, y, en su caso, por el subadquirente que puede completar dicho plazo,
continuando la posesión del donatario (art. 1901 Cód. Civ. y Com.). La posesión
breve requiere buena fe y justo título (arts. 1898 y 1902, Cód. Civ. y Com.).
Por lo tanto, el heredero donatario poseedor, para invocar la usucapión breve,
debe contar con la escritura pública de la donación que le ha hecho el causante
(art. 1552), porque de lo contrario le faltará el justo título (art. 1552 Cód.
Civ. y Com.). Pero adviértase que el causante puede otorgar la escritura de
donación pocos días antes de fallecer, y lo que importará es la fecha de
entrada en posesión del bien donado. Puede ocurrir, entonces, que el padre le
entrega la posesión de un campo a un hijo, transcurren diez años, y poco tiempo
antes de fallecer se lo escritura, los coherederos ya nada podrán hacer. Ni
colación ni reducción. Queda consumada la burla al derecho hereditario de los
otros hijos.
Si se quería neutralizar en alguna medida el efecto
reivindicatorio de la reducción para consolidar el título de dominio adquirido
por donación y brindar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario, la
legislación comparada brindaba otros remedios jurídicamente razonables, que se
obviaron (36), y se optó por esta solución que habilita la evasión del sistema
legitimario, debilitándolo, sin reparar que se trata de un injerto
jurídicamente inviable por las siguientes razones:
a) Porque dicho plazo de prescripción adquisitiva empieza a correr
desde que el donatario entró en posesión del bien, y puede transcurrir en vida
del causante, durante un tiempo en que el heredero forzoso no es tal sino
meramente presuntivo, por lo cual no tiene acción para defenderse, porque
ésta sólo le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de
heredero, en cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo
de diez años, con lo cual se consuma la lesión a la legítima. En otras
palabras: cuando nace la acción, ya nace muerta por causa de un plazo de prescripción
que se cumplió cuando aquélla aún no había nacido, contrariando así un
principio jurídico elemental: el curso de la prescripción nace con la acción.
Esto es: la prescripción no corre si no está abierta y expedita la acción del
interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción (37). Desconociendo estos principios, se desconoce el derecho de
defensa y el derecho hereditario del heredero forzoso que pretende accionar en
protección de su legítima.
b) Además, se prescindió de otra elemental noción sucesoria: el
cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el
causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento. Y es en esta
oportunidad, y no en vida del donante, que podrá el heredero forzoso determinar
si su porción legítima ha sido violada por el acto liberal de su causante; y si
comprueba la lesión, entonces, y no antes, podrá ejercer la acción protectora,
que es la de reducción. Ningún plazo de prescripción transcurrido con
anterioridad, se le puede, entonces, oponer.
En suma: si el legislador decidió mantener el régimen de
legítimas, debía asegurar eficazmente su protección, y no debilitarlo mediante
este cuestionable arbitrio. Ha incurrido, por ello, en un contrasentido.
Otra inconsistencia detectamos con la reducción de los legados. En
efecto, cuando el causante ha realizado donaciones en vida, y legados en su
testamento, que exceden su porción disponible, primero se reducen los legados,
y si no alcanzan para reconstituir la legítima, luego se reducen las
donaciones. Si hay varios legados de distinta clase, ¿cómo se reducen? De
acuerdo a la solución congruente y tradicional, en orden inverso al orden de
pago, es decir se reducen primero los que se pagan en último lugar, con lo cual
se respeta la preferencia de los legados. Seguramente por inadvertencia el art.
2452 establece lo contrario, o sea que los legados se reducen en el mismo orden
de pago establecido en el art. 2358. Por lo tanto, el legado preferente para el
pago es el que cae primero cuando de reducción se trata. Se reiteró y sancionó
la misma norma incoherente del art. 2401 del Proyecto de 1998, no obstante
oportunas observaciones (38). Ocurre que se trata
de cuestiones que no tienen repercusión social, por lo cual con ligereza se
descuidan, aunque luego lo deba sufrir el litigante particular.
Y en esta sección del régimen legitimario tenemos el caso de las
enajenaciones modales del causante a un heredero forzoso, previstas en el
antiguo art. 3604 del Código, reformado por la ley 17.711 y ahora reeditado en
el laberíntico texto del art. 2461. Conforme al primer párrafo, se presume
gratuita sin admitir prueba en contrario, la transferencia a título oneroso de
la propiedad de bienes al heredero legitimario cuando el enajenante se reserva
el usufructo, el uso o la habitación, o la contraprestación de una renta
vitalicia. Y a continuación establece una segunda presunción: presentándose
esta enajenación onerosa modal se presume la intención del enajenante de mejorar
a su heredero forzoso, por lo cual el valor de los bienes se debe imputar a la
porción disponible y el excedente se debe colacionar. O sea, hay una mejora o
dispensa tácita de colacionar dispuesta por la ley.
Pero se intercala un párrafo que contradice manifiestamente la
presunción absoluta de gratuidad: "Sin embargo, se deben deducir del valor
de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente
pagado". Entonces ¿para que la norma legal presume de forma absoluta que
es un acto gratuito la venta de un inmueble a un hijo con reserva de usufructo,
que es el caso común, si a continuación permite que el hijo pueda demostrar los
presuntos pagos que ha realizado al padre, para deducirlos del valor del bien
donado? No se alcanza a comprender el sentido de establecer una presunción
absoluta de gratuidad, y permitir a la vez desvirtuarla por prueba en
contrario. Más coherente era el modelo de Vélez: contra la presunción de
gratuidad no admitía pruebas (nota al art. 3604). Y con ello evitó pleitos y fraudes,
los que seguramente ahora se producirán, pues se harán valer pruebas
generalmente prefabricadas.
La embrollada redacción de este primer párrafo del art. 2461 ya ha
dado lugar a interpretaciones divergentes. Por nuestra parte, entendemos que
esa transferencia aparentemente onerosa y modal se presume relativamente
gratuita, por la posibilidad del heredero donatario de demostrar pagos; y la
presunción de mejora a favor del mismo sólo funcionará en la medida en que éste
no demuestre pagos.
En el segundo párrafo, similar al del art. 3604, dice que "El
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente
objeto de colación" (39). La colación
dispuesta por esta norma, en consecuencia, procederá siempre que el heredero
adquirente del bien no hubiera podido demostrar los pagos que haya hecho al
causante; pues en la medida en que demuestre pagos, el acto será oneroso en esa
proporción y no habrá colación en esa medida.
Sigue disponiendo el art. 2461: "Esta imputación y esta
colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas". Según este párrafo en el acto de venta de un inmueble a un
hijo con reserva de usufructo, se desplazaría la presunción de gratuidad del
acto si los restantes hijos del enajenante suscriben la escritura prestando su
conformidad a la enajenación, es decir, estarían reconociendo la onerosidad del
acto. Como consecuencia de tal reconocimiento implícito, posteriormente no
podrían demandar la colación del valor del bien que eventualmente excediera la
porción disponible, y la cuestión quedaría cerrada.
Pero la novedad aparece subrepticiamente en este último párrafo
porque al referirse a los legitimarios que consintieron la enajenación, aclara
que ésta puede ser "onerosa o gratuita", o sea modifica lo
establecido en la primera parte que solamente aludía a las transferencias a
título oneroso. En conclusión, de acuerdo a lo que se deduce de este tortuoso
artículo si el padre dona abiertamente un inmueble a un hijo con reserva de
usufructo o de habitación, la ley presume su intención de mejorarlo, sin
necesidad de que lo manifieste expresamente en la escritura de donación, como
lo exige el art. 2385, porque en este caso puntual la ley sustituye la voluntad
del donante, sin que, en realidad, se aprecie razón plausible para ello, porque
bien podría no mejorarlo.
Asimismo, los demás coherederos pueden prestar conformidad a esta
donación ostensible con reserva de usufructo o habitación, con la consecuencia
de que dicho consenso les acarrea la renuncia tácita a pedir la colación y, en
su caso, la reducción.
Adviértase entonces esta diferencia: tratándose de un acto
ostensiblemente oneroso con reserva de usufructo, uso, habitación o renta
vitalicia, si los herederos reconocen la veracidad de su carácter oneroso,
consintiendo el acto, significa que no les lesiona la legítima y que por eso
mismo nada que tienen que objetar después del fallecimiento del causante. Por
el contrario, si prestan conformidad a una donación franca, están reconociendo
un acto gratuito, o sea, un acto que muy posiblemente pueda perjudicar su cuota
legítima, y sin embargo, están renunciando tácitamente a las acciones de
colación y reducción, porque en adelante ya no las podrán ejercer.
Podemos concluir, entonces, que esta nueva norma que comentamos
importa otra excepción más al principio de orden público de inviolabilidad de
la legítima y de protección a los herederos forzosos.
Dada la trascendencia de las cuestiones involucradas en el art.
2461, consideramos que merecía un texto más coherente, más claro y preciso.
IX. Desheredación
Por último, relacionado con el tema de las legítimas unas palabras
sobre la derogación del instituto de la desheredación. La doctrina
absolutamente mayoritaria argentina, reflejada en las Jornadas Nacionales de
Derecho de Civil de Córdoba (2009) y Tucumán (2011), sostenía la necesidad de
mantener la desheredación como contrapeso equitativo y necesario al régimen de
las legítimas. Se justifica, porque si la ley de modo imperativo le asigna un
heredero al causante, aún en contra de su voluntad, es justo que éste en vida
tenga el medio de excluirlo si ha sido agraviado por aquel, puesto que es el
único que puede medir con justeza la gravedad de la ofensa. Imponerle pasividad
al causante en estos casos resulta injusto. La facultad de desheredar es, por
lo tanto, el correctivo de la sucesión legitimaria o forzosa (40). La desheredación, afirmaba Enrique Martínez Paz, tiene un efecto
moral en los Códigos, hasta por acto de presencia. El que se sepa que existe
una institución que autoriza a privar de su legítima al heredero, fortifica la
autoridad del causante y modera la soberbia del heredero (41). Y por eso sabiamente la legisló Vélez Sársfield. Fue eliminada
en el nuevo Código sin que el argumento esgrimido, relativo a que sus causales
quedan absorbidas por las de indignidad, alcance para convencernos, porque se
trata de dos instituciones diferentes, con eficacia, fundamentos y
procedimientos distintos.
X. Sucesión testamentaria
En la sucesión testamentaria con acierto se han derogado por haber
caído en desuso desde hace varias décadas el testamento cerrado y los
testamentos especiales que contemplaba el Código de Vélez (testamento marítimo,
militar y en caso de epidemia). La figura del legatario de cuota
fue sustituida por la del heredero de cuota, como lo denominan los códigos
chileno, ecuatoriano y colombiano. También con buena técnica legislativa se
reúnen las causales de nulidad de testamento en un solo artículo, el 2467, y
aquí debemos destacar que en sintonía con los loables objetivos de promover y
proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad que se propone
la Convención Internacional sobre los Derechos de dichas personas, se han
definido dos cuestiones: las personas declaradas judicialmente incapaces pueden
testar en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para
asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces, con lo cual se concluye con
una polémica clásica del derecho sucesorio respecto a si podían o no testar
válidamente en esos intervalos lúcidos. Y también se dispone que las personas
que padecen limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral, y que no
saben leer ni escribir, pueden también testar por escritura pública y con el
auxilio de un intérprete (arts. 2467 incs. d) y e). Dos innovaciones valiosas
en materia testamentaria que deben celebrarse.
Y concluyendo: podemos apreciar que nuevos valores dominan hoy el
derecho sucesorio: el retroceso del régimen protector de la legítima
hereditaria en función de la seguridad jurídica; la protección y promoción de
los derechos del heredero discapacitado por solidaridad familiar; la protección
de la empresa, que se manifiesta en la admisión creciente de los pactos sobre
herencia futura, y en el régimen de las indivisiones forzosas y de las
atribuciones preferenciales; y la ampliación del margen de libertad de testar y
del ejercicio del derecho a testar de personas discapacitadas.
Como toda obra humana, el nuevo Código es perfectible. Se han
incorporado nuevas normas que traen innovaciones convenientes o definen
acertadamente cuestiones controvertidas, se han cubierto vacíos del antiguo
Código, y se ha sintetizado la extensa reglamentación del derecho de
sucesiones. Pero también hemos señalado omisiones, errores, e imprecisiones,
consecuencia seguramente del apresuramiento en la sanción y también por la
ausencia de un trabajo coordinado y conjunto, deficiencias que aumentarán la
litigiosidad y abrirán un panorama de incertidumbre hasta tanto, por el trabajo
de los abogados y la labor de la jurisprudencia, se consoliden líneas definidas
de interpretación. Asistimos entonces, al inicio de una nueva etapa en la
evolución de nuestro de derecho civil, que constituye un verdadero
acontecimiento histórico, y seguramente con la práctica del nuevo Código
vendrán nuevas evaluaciones, aprobatorias y críticas, y reclamos de
rectificaciones, pero confiamos en que finalmente se imponga la orientación
dirigida a realizar el bien común y que se concrete en normas precisas y claras
que aseguren en las relaciones humanas más bien, más verdad y más justicia.
(1) "El Código Civil de la República Argentina",
Bs.As., 1881, t. I, p. XVII de la Introducción.
(2) SCHIPANI, Sandro (a cura di): Dalmacio Vélez Sársfield e
il diritto latinoamericano, Cedam, Padova, 1991.
(3) ALTERINI, Jorge H.: La influencia del Código Civil
argentino en otras codificaciones, en La codificación: raices y prospectiva. La
codificación en América, El Derecho, Bs.As., 2004, t. II, p.183 y sgtes.
(4) PEREZ GALLARDO, Leonardo B.: A propósito de la mejora a
favor del legitimario con discapacidad en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Argentina: un intento de deshilar la madeja, en Revista de Derecho de
Familia y de las Personas.
(5) RIPERT, Georges: El régimen democrático y el derecho
civil moderno, trad. de J.M. Cajica, Ed. Cajica, Puebla, Mexico, 1951, n° 53;
MARTINEZ PAZ, Enrique: Dalmacio Vélez Sársfield y el Código Civil
argentino", Córdoba, 1916, p. 259; COLMO, Alfredo: Técnica legislativa del
Código Civil argentino, M.A. Rosas Ed., Bs.As., 1917, ns. 35 y 39; CHANETON,
Abel: Historia de Vélez Sársfield, Ed. La Facultad, 2da. ed., Bs.As., 1938, t.
II, ns. 161 y 162; MARTINEZ, Joaquín G.: La influencia del Código Civil en la
evolución de la sociedad argentina, cap. VI, Academia Nacional de Derecho,
Bs.As., 1972; MOLINARIO, Alberto D.: Indivisiones hereditaria y condominio forzosos
organizados por la ley 14.394, n° 5, Universidad Nacional de La Plata, La
Plata, 1959.
(6) MOISSET DE ESPANES, Luis: Codificación civil y derecho
comparado, Zavalía Editor, Bs.As., 1994, p. 191.
(7) MOLINARIO, Alberto D.: Indivisiones hereditarias y condominios
forzosos organizados por la ley 14.394, La Plata, 1959, n° 5.
(8) En España, no aquí, esta legislación se modificó recién
por ley de 1835, que colocó al cónyuge después de los colaterales del cuarto
grado (después de sobrinos nietos, primos hermanos y tíos abuelos), pero además
con la limitación de que los bienes inmuebles de abolengo (procedentes de los
abuelos) debían volver a los colaterales.
(9) El Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817
estableció la vigencia de la legislación española "hasta que la
Constitución determine lo conveniente". Sobre los antecedentes patrios:
HERNANDEZ, L.B.-UGARTE, L.A.: Sucesión del cónyuge, Ed. Universidad, Bs.As.,
1996, p 41 y sgtes.
(10) GARCIA GOYENA, Florencio: Concordancias, motivos y
comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, t. I, p. 405, comentario al
art. 773.
(11) "Codificación civil y derecho comparado",
cit., p. 193.
(12) "Dalmacio Vélez Sársfield: máximo maestro del
derecho argentino", en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. IV, p.
532.
(13) BARCIA LOPEZ, Arturo, citado por CAZEAUX, Pedro N.:
Dalmacio Vélez Sársfield: máximo maestro del derecho argentino, en Homenaje a
Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, Córdoba, 2000, t. IV, p.541/542.
(14) Esta ubicación de las sucesiones en la sistemática del
derecho civil después fue adoptada con mayor perfeccionamiento por el Código
Civil alemán de 1900. La siguieron el código japonés de 1898, los códigos
brasileños de 1916 y 2002, el código portugués de 1966, el paraguayo de 1985,
el más reciente código civil ruso, etc. FERRER, Francisco A.M.: Importancia y
ubicación del derecho sucesorio en la sistemática del derecho civil, n° X, J.A.
1996-II-968.
(15) En cuanto a los Proyectos de reformas del Código Civil,
el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Proyecto de la Comisión
Federal de 1993, el Proyecto de 1998 y el nuevo Código Civil y Comercial, han mantenido
esa ubicación del derecho sucesorio en el programa del derecho civil.
(16) COLMO, Alfredo: Técnica legislativa del Código Civil
argentino, M.A. Rosas Casa Editora, Bs.As., 1917, n° 59; MARTINEZ PAZ, Enrique:
Introducción al derecho de la sucesión hereditaria, TEA, Bs.As., 1953, págs.
53/55; SALVAT, Raymundo Tratado de derecho civil argentino, Parte General, ed.
act. Por J.M. López Olaciregui, TEA, Bs.As., 1964, ns. 188/190; BORDA, G.A.:
Tratado de der. civil, Parte general, actualizada por Guillermo J.Borda, 13ra.
ed., La Ley, Bs.As., 2008, t. I, n° 117/118.
(17) El distinguido profesor de la Universidad de San
Marcos, Lima, Augusto FERRERO, critica la solución del Código peruano de 1984,
que sigue al código suizo, y se muestra partidario de la metodología de Vélez
Sársfield, que coloca al derecho de sucesiones en el último libro del Código,
por ser más didáctica, pues el derecho sucesorio, que tiene como antecedente el
derecho de las personas y de familia, presupone asimismo el conocimiento de los
derechos reales y de obligaciones (Tratado de Derecho de Sucesiones, 6ta. ed.,
Grijley, Lima, 2002, p. 93/96).
(18) FERRER Francisco A.M.: El derecho de sucesiones en el
Proyecto de Código Civil, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3-567
y sgtes.
(19) Porque es el modo más simple de transmisión del
patrimonio y garantiza del modo más completo los derechos de terceros y
acreedores: FERRARA, F.: Estudio sobre la sucesión a título universal y
particular, con especial aplicación a la legislación española, Revista de
Derecho Privado, t. X, 1923, p. 325.
(20) CORDOBA, Marcos M.: su conferencia en el Congreso
Internacional sobre Derecho Privado en el Foro de Abogados de San Juan,
13/5/2015.
(21) Conf.: SANCHEZ ARISTI, Rafael: Dos alternativas a la sucesión
testamentarias: pactos sucesorios y contratos post mortem, Editorial Comares,
Granada, 2003, p. 163 y sgtes.
(22) En la época en que Vélez redactó el Código la comunidad
hereditaria se consideraba una situación potencialmente conflictiva, como toda
forma de comunidad de derechos o de condominios, y con más razón en este caso
en que la indivisión de la herencia la impone la ley, por lo cual se
consideraba que debía concluir rápidamente con la partición, y la forma de
apurar el trámite era no reglamentar el estado de comunidad. De ahí la ausencia
de regulación en el Código de Vélez de la etapa de indivisión hereditaria. Pero
las circunstancias y las ideas han cambiado. Hoy se reglamenta esa etapa
sucesoria que concluye con la partición.
(23) CAFFERATA, José I.: El albacea testamentario en el
derecho argentino, Universidad Nacional de Córdoba, 1952, págs. 69 y sgtes;
BORDA, G.A. Sucesiones, 9na. ed., actualizada por Delfina M. Borda, La Ley,
Bs.As., 2008, t. II, n° 1644 y 1661.
(24) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Héctor R.: Proceso
sucesorio, en RIVERA-MEDINA: Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012, Abeledo Perrot, Bs.As., 2012, p. 1136.
(25) PEREZ LASALA, José L.: Tratado de sucesiones, Rubinzal
Culzoni Editores, S.Fe-Bs.As., 2014, t. I, n° 483; BAGNASCO, Damián, en
RIVERA-MEDINA: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Bs.As.,
2014, t. VI, p. 212; DI LELLA, Pedro: De la transmisión de derechos por causa
de muerte, en RIVERA-MEDINA: Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Bs.As., 2012, p. 1123; IGLESIAS,
Mariana: Pago de deudas y legados en el Anteproyecto de Código Civil, n° IV-2,
en J.A. 2012.III, n° 2.
(26) Sobre el rango de preferencia de los créditos en el
proceso concursal, ver RIVERA, Julio C. y otros: Derecho concursal, La Ley,
Bs.As., 2010, t. III, p. 504 y sgtes.
(27) Cám. Civ. 1ra. Capital, 3/2/37, J.A. 57-362 y La Ley
5-384; CCC Santa Fe, Sala 2da, 26/4/29, Jurisp. Trib. Sta. Fe 8-499; CCC,
Rosario, Sala 2da, 31/10/47, Jurisp.Trib.Sta.Fe, 26-587; CNCiv Sala F,
15/12/83, E.D. 109-135; ACUÑA ANZORENA, Arturo: Rol del heredero beneficiario y
derecho de los acreedores para ejecutar individuamente los bienes de la
herencia, J.A. 57-362; FORNIELES, S.: Tratado de las sucesiones, TEA, 4ta. ed.,
Bs.As., 1958, t. I, n° 138 bis; BORDA, Guillermo A.: Trat. de der. civil.
Sucesiones, 9na. ed., La Ley, Bs.As., 2008, t. I, ns. 372 bis-c) y 386;
GUASTAVINO, Elías P.: Beneficio de inventario, J.A. 1969-183, n° 45; KEMELMAJER
DE CARLUCCI, A.: Los acreedores quirografarios del causante, en
ZANNONI-FERRER-ROLANDO: Sucesiones, Homenaje a la Dra. María J. Méndez Costa,
Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe, 1992, p. 76; ZANNONI, Eduardo A.: Derecho
de las sucesiones, 5ta. ed., Astrea, 2006, t. 1, parág. 378; FERRER, Francisco
A.M.: La sucesión beneficiaria, Ed. Juris, Rosario, 2007, n° 198 y 199.
Interesa señalar que esta es también la opinión de DEMOLOMBE, fuente de Vélez
Sársfield en esta materia (Cours de Code Napoleón, t. XV, n° 229).
(28) Art. 860, 1° párrafo, Código Civil francés, reforma de
1971; TERRE-LEQUETTE-GAUDEMET: Droit civil. Les successions, les libéralités,
Dalloz, 4me.éd., París, 2013, ns. 1072/1074; FERRER, Francisco A.M.: Colación,
valor colacionable y Proyecto de Código Civil, n° XIV, Rev. Der. de Familia y
de las Personas, mayo 2014, p. 115 y sgtes.
(29) PEREZ GALLARDO, Leonardo B. Legítima y discapacidad.
Los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial protección o
cualidad de legitimario asistencial, en Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, abril de 2011, p. 159.
(30) CORDOBA, Marcos M.: Utilidad social de la
sucesión-Asistencia-Mejora específica, en PEREZ GALLARDO, Leonardo B.
(director): El derecho de sucesiones en Iberoamérica. Tensiones y retos,
Temis-Ubijus-Reus-Zavalía, Bogotá-México-Madrid-Bs.As., 2010, p. 165/166.
(31) Conf. PEREZ LASALA, José Luis, Tratado de sucesiones,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe - 2014, T. II, p. 217, n° 829, quien opina que
si el discapacitado es descendiente se aplica el tercio sobre su legítima de
2/3; mientras que si el discapacitado es un ascendiente, el tercio se aplica
sobre su legítima que es de ½ (art. 2445, 1er. parf., CCC.). Por el contrario,
haciendo un cálculo distinto, se piensa que el causante puede disponer para
mejorar al discapacitado de 2/3, el que se integra con 1/3 correspondiente a la
porción disponible, más otro 1/3 de legítima de los colegitimarios, quedando
éstos con 1/3 restante (PITRAU, Osvaldo F., en RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Thomson Reuters - La Ley,
Bs. As. - 2014, T. VI, p. 407, n° 3.
(32) PEREZ GALLARDO, Leonardo B.: A propósito de la mejora a
favor del legitimario con discapacidad en el nuevo Código Civil y Comercial: un
intento de deshilar la madeja, n° 3.2.2, a publicarse próximamente en Rev.
Derecho de Familia y de las Personas; AZPIRI, J.O.: Incidencias del Código
Civil y Comercial. Derecho sucesorio, Hammurabi, Bs.As., 2015, p. 249;
ROLLERI,G.-G.-OLMO, J.P.: Beneficiarios de la mejora a favor del heredero con
discapacidad, rev. Der. de Familia y de las Personas, enero/febrero 2014, p.
115, n° III; PITRAU, Osvaldo y otros, en RIVERA-MEDINA: Código Civil y
Comercial de la Nación, ed. La Ley, Bs. As., t. VI, p. 408, n° 4.
(33) Vélez organizaba esta defensa de modo sencillo y
eficaz: las donaciones y disposiciones testamentarias que afectaban las
legitimas se podían reducir en la medida necesaria para complementar las cuotas
lesionadas (arts. 1830/1832, 3600 y 3601); y si se trataba de donaciones de
inmuebles funcionaba el efecto reipersecutorio o reivindicatorio de la acción
de reducción contra el subadquirente del donatario (art. 3955).
(34) De acuerdo: AZPIRI, J.O.: Incidencias del Código Civil
y Comercial. Derecho sucesorio, Hammurabi, Bs.As., 2015, p. 252/253.
(35) Se la objetó previamente: FERRER, Francisco, CÓRDOBA,
Marcos M., y NATALE, Roberto M., Observaciones al proyecto de Código Civil y
Comercial en materia sucesoria, en Rev. Derecho de Familia y de las Personas,,
Octubre 2012, p. 127, n° 26; FERRER, Francisco A. "El Derecho de
Sucesiones en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Rev. Der. Privado
y Comunitario, 2012-III-610/611, n° XXII, ap. 4; ZANNONI, Eduardo A.,
"Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos y la
protección de la legítima en el Proyecto de Código Civil", en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe - 2012-3, n° 10,
p. 667/8, y en la misma Revista, año 2105, número extraordinario, "Algunos
aspectos del derecho sucesorio en el nuevo Código Civil", p. 394/395;
AMARANTE, Antonio A., "La legítima en el Proyecto de Código Civil y
Comercial", Rev. Derecho de Familia y de las Personas, N° 10 - Noviembre
2012, p. 171/3; PEREZ LASALA, Fernando: La colación en el Anteproyecto de
Código Civil, n° XII, J.A. 2012-III; DI LELLA, Pedro, "Aproximación a las
modificaciones más relevantes en materia de sucesiones que propone el
Anteproyecto de Código Civil", JA. 2012-III-n°XLIV.
(36) El Código Civil alemán dispone que de las donaciones
efectuadas por el causante a terceros solo pueden reducirse las realizadas en
los diez años anteriores a su fallecimiento (art. 2325, 3° párr.). El Código
Civil francés ha previsto varias medidas limitantes del efecto reipersecutorio:
aún cuando la sucesión no esté aún abierta todo heredero legitimario puede
renunciar a una acción de reducción, con el consentimiento del futuro causante
y en provecho de una o más personas determinadas, que pueden o no ser miembros
de la familia. Esta renuncia solo es válida respecto de una liberalidad
determinada, y puede comprender toda la legítima o una parte de ella (art.
929). El plazo de prescripción de la acción de reducción es de cinco años a
contar de la apertura de la sucesión, o de dos años a contar del día en que los
herederos han tomado conocimiento del ataque llevado a su reserva, sin que
jamás puede exceder de diez años a contar del deceso (art. 921, 2° párr). La
reducción opera en valor, excepto en dos casos en que funciona in natura :
cuando el bien le pertenece todavía al donatario y está libre de gravámenes, y
también in natura y con efectos reipersecutorio contra el subadquirente en caso
de insolvencia del donatario, previa excusión del mismo, y reconociéndole al
tercero el derecho a indemnizar al heredero legitimario y quedarse con la cosa
(art. 924-1 y 4) (MALAURIE, P.: Les successions, les libérálites, Defrénois,
Paris, 4me.éd., 2010, ns. 652, 653, 664/667).
(37) LÓPEZ HERRERA, Eduardo, Tratado de la prescripción
liberatoria, 2da. ed., Ed. Abeledo - Perrot, Bs. As. - 2009, p. 108.
(38) FERRER, F.A.M-NATALE, R.M.: Observaciones en materia de
sucesiones en el Proyecto de Código Civil de 1998, en BREBBIA, Roberto H.
(Director): Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998, Zavalía
Ed., Bs.As., 2001, p. 387/388; aportes de Marcos M. CORDOBA y Francisco A.M.
FERRER a la Comisión Redactora del CCC, en julio de 2011; AZPIRI, Jorge O.: La
legítima en el Anteproyecto de Código Civil, n° XII, en J.A. 2012-III;
Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho sucesorio, Hammurabi, Bs.As.,
2015, p. 255.
(39) Se sostiene que el excedente de la porción disponible
es reducible y no colacionable (PEREZ LASALA, José Luis, Tratado de sucesiones,
Ed. Rubinzal - Culzoni, Sta.Fe-Bs.As., 2014, T. II, n° 850, p. 252/6). En
realidad, será reducible después que ese excedente se impute a la porción
hereditaria del heredero beneficiado, y también la exceda. Ese exceso es el que
será objeto de reducción (art. 2386 CCC).
(40) MENDEZ COSTA, Maria J: en LLAMBIAS-MENDEZ COSTA: Código
Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2001, t. V-C, coment. arts. 3744/374,
n° 2, p. 346; FERRER, Francisco A.M.: La desheredación y el Proyecto de Código,
La Ley 5/12/2013.
(41) MARTINEZ PAZ, Enrique: Introducción al derecho de la
sucesión hereditaria, TEA Bs.As., 1953, p. 368.