Pactos sobre herencia futura permitidos en el Código Civil y Comercial (art. 1010, segundo párrafo): una interesante herramienta de planificación del patrimonio familiar
Autor: Rolón, Avelino (h.)
Publicado en: RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016, 129
Cita Online: AR/DOC/917/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Finalidad del Pacto. — III. Objeto del Pacto. — IV. Las partes intervinientes en el Pacto. — V. Forma del Pacto. — VI. Algunas modalidades del Pacto. — VII. Las compensaciones. — VIII. Inconsistencia entre el pacto y disposiciones testamentarias. Revocación de la voluntad del futuro causante. — IX. Los derechos de los terceros. — X. La atribución preferencial de establecimiento y el Pacto. — XI. Consideraciones finales.
I. Introducción
Nuestra actividad profesional y la jurisprudencia registran innumerables antecedentes de empresas familiares pujantes y exitosas que tras, la muerte de su fundador o accionista controlante, continuaron siendo administradas y/o controladas de hecho por algunos de los descendientes de aquél. Estos habían sido incorporados en vida de su fundador (y familiar directo) con la clara y legítima intención de éste de perpetuar la unidad de gestión y control, procurando al mismo tiempo asegurar para su descendencia el nivel de rentabilidad que aquéllas tenían. La realidad ha demostrado, sin embargo, y por supuesto que no en todos los casos, que esos descendientes ya incorporados a la empresa consideraron (en términos generales) tener ciertos privilegios y un mejor derecho sobre la hacienda familiar. Ello en detrimento de otros herederos legítimos de igual grado que aquéllos que no participaban en la gestión de la empresa. Por esta causa se han registrado múltiples casos en los que estos herederos "desplazados" han formulado reclamos, desde un simple pedido de rendición de cuentas hasta acciones societarias de remoción de directores y/o de intervención de la sociedad, embargo de acciones y, que en los casos más extremos, derivaron en denuncias penales por fraude o por vaciamiento de la empresa.
No pocos antecedentes se registran de nuevas empresas controladas y/o dirigidas por los descendientes que se encontraban ya en el negocio y a la cuales se les fueron transfiriendo de hecho o simuladamente, los clientes, los proveedores, el personal, los activos y las relaciones comerciales claves pertenecientes a la empresa fundada por el causante. La consecuencia lógica de ello es que la empresa original, fundada por el ascendiente con otra finalidad, queda al borde del colapso mientras que la nueva empresa competidora florece; todo ello, con un grave daño para los herederos que no estaban involucrados en el negocio y, en sentido opuesto, con un gran beneficio (al menos potencial) para aquéllos que sí lo estaban. Como corolario final de estas situaciones no puede dejarse de mencionar el irreparable deterioro, y en muchos casos ruptura, del vínculo familiar, que afecta a los involucrados directos así como también a sus descendientes.
Repárese en el altísimo número de empresas familiares en la Argentina las que, luego de la tercera generación exponen tendencia al quebranto debido a innumerables causas; entre otras, la incorporación de personas que no la integraban al momento de su fundación o de otras que no pertenecían al grupo familiar (parientes por afinidad) o de quienes no hicieron o no apreciaron el esfuerzo de sus fundadores (1), y que pueden no tener mayor interés en el negocio o tener como única intención la de liquidarlo. (2) Todas estas circunstancias han conducido a aquellas disputas y conflictos a los que nos hemos referido.
El Código Civil y Comercial ("CCyC"), si bien mantiene como prohibición en su artículo 1010, primer párrafo los pactos sobre herencias futuras (artículo 1175 del Código Civil derogado), incorpora una novedad que obra como excepción a dicho principio general. En efecto, el segundo párrafo de este artículo permite ahora la celebración de dichos pactos, siempre que se refieran a "una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo" "con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos". El tema presenta innumerables e interesantes aristas y posibilidades, algunas de los cuales intentaremos abordar en el presente. Para ello, nos referiremos a la posibilidad que otorga la norma bajo análisis como el "Pacto".
Ciertamente, se trata de una más de las novedades legislativas incorporadas por el CCyC, siguiendo criterios similares a los adoptados por la legislación italiana, catalana y francesa. Se trata, al decir de Lorenzetti, de la creación de un nuevo "orden moral": la inclusión de la excepción normativa implica una transformación de ese orden moral por cuanto se ha producido una modificación de las normas imperativas y se ha optado por la omisión de las buenas costumbres en una transformación justificada en necesidades del tráfico. (3) Es esperable, y hasta alentador, que aquellas conductas desviadas y abusos que se describieron al comienzo de este capítulo tiendan a disminuir a través de una correcta implementación de esta nueva herramienta.
II. Finalidad del Pacto
El Pacto debe tener por finalidad "la conservación de la unidad de la gestión empresaria" o "la prevención o solución de conflictos".
Respecto de la primera locución, entendemos que la norma incurre en una ligera contradicción con el primer postulado que refiere que los Pactos tienen que ser relativos a las "participaciones societarias". La locución "gestión empresaria" se refiere no tanto al control o a la propiedad de las referidas participaciones sino a la dirección, a la administración de la empresa. Bien puede suceder, y en los hechos ocurre aún en sociedades completamente familiares, que la titularidad de las acciones y la gestión estén disociadas. Es decir, que la propiedad de las acciones sea de las "cabezas" de la familia (por ejemplo, del futuro causante y su cónyuge), pero la "gestión", es decir la administración, el "management", esté a cargo de sus descendientes, futuros herederos, integrando el órgano de administración de la sociedad. Esta ligera contradicción no altera el fin último de la ley, que no es sino el de proteger la continuidad, integridad y permanencia de la empresa y, en última instancia, de la familia. Y en ese orden de ideas, el Pacto puede establecer previsiones no sólo en lo referente a las participaciones societarias sino al modo en que el órgano de administración habrá de quedar conformado. Restará sí determinar la forma en que habrán de valuarse las compensaciones entre herederos a las que alude la norma si a algunos de ellos se les atribuye participaciones societarias y a otros solamente la gestión pero sin participación en la composición accionaria.
Con relación a la "prevención o solución de conflictos" la norma no deja de tener un carácter meramente enunciativo. Si el Pacto es para prevenir conflictos, ello supone que "a priori" éste no se ha producido. Por el contrario, si el conflicto ya está presente, la norma tiene por finalidad brindar el marco para solucionarlo. Así, el Pacto vendría a resolver el mismo.
III. Objeto del Pacto
El objeto del Pacto debe referirse a "una explotación productiva" o a "participaciones societarias de cualquier tipo". Analizamos a continuación ambas materias.
III.1. Explotación Productiva
El objeto de Pacto debe referirse a una explotación de naturaleza productiva, ya sea de carácter agropecuaria, industrial o comercial (4), inclusive profesional. En cuanto a la forma de organización y funcionamiento, el CCyC no efectúa distinción alguna y, por lo tanto, puede tratarse de cualquiera de los tipos societarios de la ahora llamada (luego de la reforma a la Ley 19.550 por la Ley 26.994) Ley General de Sociedades ("LGS") Se incluyen también en esta categoría, y por lo tanto podrían ser objeto del Pacto, aquellas sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la misma (artículos 21 a 26).
En rigor, la expresión "explotación productiva" no tiene un contenido jurídico preciso. Parecería que el CCyC quiere referirse a la "empresa individual y familiar" en la que trabajan ascendientes y descendientes y eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y que es la fuente del sustento familiar. (5) En igual sentido, Ferrer sostiene que la explotación tiene la característica de pequeña o mediana empresa de naturaleza familiar. (6) Adviértase sí la falta de coherencia de ciertas disposiciones del CCyC: mientras el artículo en comentario utiliza la expresión aludida, los artículos 2330, inciso a) y 2332 hablan de "un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica". De su parte, el artículo 2380 del mismo CCyC se refiere a "establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica". Más allá de estas incoherencias, la intención del legislador es clara y todas estas normas deberían interpretarse en forma complementaria.
Nada impediría, sin embargo, y el CCyC no realiza una distinción al respecto, que mientras el control de la explotación productiva sea de carácter familiar, tengan intervención en ella otras personas. En otras palabras, que dentro de la explotación pudieran coexistir o bien (a) otros miembros de la familia que no tengan derechos hereditarios eventuales respecto del futuro causante, u (b) otros socios terceros en la explotación sin ningún vínculo familiar, consanguíneo o por afinidad, con el futuro causante y/o con sus eventuales herederos. Obviamente, estas circunstancias requerirían el consentimiento de éstos, o al menos su intervención, respecto de determinados actos o decisiones que sean efecto o consecuencia de la celebración del Pacto, siempre teniendo en consideración la naturaleza de éstos y el tipo societario en el cual se encuentre encuadrada la explotación productiva (ver capítulo 3.2. infra) Sí, de todas maneras, es dable concluir que el futuro causante y sus eventuales herederos deberían tener el control mayoritario de la explotación y encontrarse efectivamente a cargo de su gestión y dirección. Caso contrario, aun cuando no se advierte la ineficacia de un Pacto en condiciones distintas, su ejecutoriedad en los hechos se vería seriamente afectada. Adicionalmente, podría ser fuente de los conflictos entre herederos que la norma pretende evitar.
III.2. Participaciones societarias de cualquier tipo
La norma se refiere a todo tipo de participaciones en sociedades de las reguladas en la LGS, sean éstas sociedades colectivas, en comandita, de capital e industria, de responsabilidad limitada o anónimas. Tal como ya expresáramos mas arriba, las incluidas en la Sección IV del Capítulo I de la LGS también podrían ser objeto del Pacto. Nada obsta, a pesar del limbo legislativo que hoy existe respecto de las sociedades civiles existentes luego de la entrada en vigencia del CCyC, que los Pactos se extiendan a su ámbito. Contrariamente, el Pacto no se podría aplicar a los contratos asociativos (artículos 1442 a 1447 del CCyC), a las agrupaciones de colaboración (ídem artículos 1453 a 1462), a las uniones transitorias (ídem artículos 1463 a 1469) y a los consorcios de cooperación (ídem artículos 1470 a 1478), por tratarse de estructuras contractuales que no contienen participaciones societarias.
Nos referiremos a continuación a los dos tipos societarios más usualmente utilizados en las explotaciones productivas: la sociedad de responsabilidad limitada ("S.R.L.") y la sociedad anónima ("S.A.")
III.2.1. Sociedad de Responsabilidad Limitada
La transmisión de cuotas en una S.R.L. está regulada en los artículos 152 a 154 de la LGS. En lo referente a la transferencia por causa de muerte, la norma específica es su artículo 155, el que igualmente ha merecido no pocas críticas de la doctrina por su contradicción con el artículo 90 de ese mismo cuerpo normativo. Lo cierto es que el artículo 155 requiere pacto expreso en el estatuto para la incorporación de los herederos del socio fallecido. Es por eso que deben distinguirse varios supuestos: (i) si el estatuto de la S.R.L. prevé o no la incorporación de los herederos del socio, (ii) si la S.R.L. tiene otros socios, además del futuro causante y/o de alguno o todos de sus herederos eventuales, y (iii) si existen opciones y/o derechos de compra preferentes otorgados a favor de otros socios.
(i) Si el estatuto de la S.R.L. previera la incorporación de los herederos del socio fallecido, la cuestión se regula en virtud de sus cláusulas específicas y del artículo 155 de la LGS. Por el contrario, si no lo previera, el Pacto tendrá únicamente efectividad si, con carácter previo a su entrada en vigencia, se procede a la reforma del estatuto permitiendo la incorporación de los herederos del socio fallecido.
(ii) Si la S.R.L. tiene otros socios además del futuro causante y/o de alguno o todos de sus herederos eventuales, para la plena vigencia del Pacto sería necesaria la ejecución de los procedimientos y mecanismos societarios y estatutarios aplicables, respetando las mayorías y los demás requisitos que fueran exigidos. Todo ello para proceder a la reforma del estatuto de la sociedad permitiendo la incorporación de los herederos del socio fallecido. La previa convocatoria y eventual voto del resto de los socios de la S.R.L. resulta insoslayable.
(iii) En cualquiera de los supuestos anteriores, si existieran opciones o derechos de compra preferentes otorgados a favor de otros socios, para que el Pacto tenga efectividad debería procederse a articular, y agotar, los mecanismos previstos en los documentos donde estas opciones y derechos preferentes se hubieren establecido.
III.2.2. Sociedad Anónima
En forma diversa a la regulación de la S.R.L., en una S.A. no se requiere pacto expreso en el estatuto para la incorporación de los herederos del socio fallecido. De manera tal que, en ausencia de limitaciones estatutarias a la transferencia mortis causa de las acciones, si el Pacto contuviera una disposición en este sentido, la cuestión se resuelve por las normas generales de transmisión hereditaria.
Sin embargo, el artículo 214 de la LGS prevé que el estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas, sin que ello pueda importar la prohibición de su transferencia. Esta norma ha suscitado bastante debate entre la doctrina referido a la inclusión o no de las transmisiones mortis causa. La cuestión no ha sido zanjada; aun así, a partir de la jurisprudencia sentada en autos "El Chañar S.A. s/inscripción" (7), la tendencia registral ha sido la admitir esas limitaciones estatutarias. La doctrina de este fallo admite las cláusulas estatutarias de limitación a la transferencia de acciones nominativas en caso de muerte de uno de sus accionistas. Sin embargo, subordina la previsión a un procedimiento que permita al heredero ser reconocido como accionista, frente a la negativa o desinterés de los restantes socios de ejercer su derecho de opción en la adquisición de las acciones del accionista difunto, o la posibilidad de obtener un justo precio por dicha participación. Esta doctrina cuenta con el apoyo de varios autores. (8)
En definitiva:
(i) Si el estatuto de la S.A. no contiene cláusulas limitativas a la transferencia por causa de muerte, el Pacto atribuyendo las acciones del ascendiente a uno o varios de los herederos a la muerte de aquél tendría aplicación inmediata.
(ii) Si, por el contrario, existieran limitaciones estatutarias, las mismas deben ser dejadas sin efecto a través de los mecanismos societarios aplicables a la reforma de estatutos para que el Pacto pueda ser plenamente eficaz. Caso contrario, deberían darse cumplimiento a sus previsiones, lo cual podría incluir, entre otros, el previo ejercicio del derecho preferente de compra de las acciones del causante por parte del resto de los accionistas. Ello como condición para ser el heredero reconocido como accionista (con la consiguiente efectividad del Pacto) de no ejercer aquéllos el referido derecho preferente.
(iii) Se aplican, en lo pertinente, las consideraciones realizadas en el capítulo 3.2.1. precedente respecto de las S.R.L.
IV. Las partes intervinientes en el Pacto
Sólo eventuales herederos forzosos y el causante poseen aptitud para celebrar los Pactos, toda vez que el mismo reza "establecer compensaciones en favor de otros legitimarios". (9) Pero el CCyC avanza sobre la legislación comparada, por ejemplo el artículo 768-quater del Código Civil italiano (según la ley del 14/2/2006), que exige la necesaria participación del causante en la celebración del Pacto. El CCyC no requiere forzosamente la intervención del futuro causante y/o de su cónyuge, por lo que el Pacto puede celebrarse válidamente, y en forma excluyente, por los eventuales herederos forzosos de aquél.
Como consecuencia de lo anterior, se presentan varios supuestos a considerar dependiendo de quienes sean las partes del Pacto:
(i) Pacto en el cual son parte el futuro causante, su cónyuge y la totalidad de los eventuales herederos forzosos de aquél: este supuesto es el que mejor satisface la finalidad de la norma de prevención o solución de conflictos. Técnicamente, sin embargo, éste sería una variante del verdadero "pacto sobre herencia futura" permitido al que se refiere la norma (ver apartado (vi) más abajo).
(ii) Pacto en el cual son parte el futuro causante y la totalidad de los eventuales herederos forzosos, pero sin intervención del cónyuge de aquél: en principio el Pacto no se vería afectado en su ejecutoriedad; el cónyuge no firmante mantendría todos sus derechos respecto de los bienes gananciales. En rigor, los bienes gananciales del cónyuge supérstite no forman parte del acervo hereditario y su régimen es inderogable por convención conyugal (artículo 454, segundo párrafo del CCyC) A pesar de ello, la celebración del pacto sin intervención del cónyuge podría ser fuente generadora de conflictos en caso que la empresa familiar sea un bien propio del causante o en el supuesto que el cónyuge supérstite tuviera algún derecho a recompensa adeudada por la comunidad luego de la disolución de ésta a la muerte del causante (artículo 491 del CCyC) Adicionalmente, en este mismo supuesto, el cónyuge podría (a) oponerse a una indivisión forzosa acordada entre los herederos sin su intervención (10), respecto de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o (b) pedir la atribución preferencial en la partición del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, inclusive si estuviere organizado bajo algún tipo societario, en cuya formación hubiera participado (ver artículo 2380 del CCyC y capítulo 10 de este trabajo).
(iii) Pacto en el cual son parte el futuro causante, su cónyuge y algunos de los eventuales herederos forzosos: la letra de la norma en análisis no exige como requisito de validez que el Pactp sea firmado por todos los eventuales herederos forzosos. Desde esa perspectiva, y a diferencia de la legislación italiana que sí la exige, un Pacto celebrado en estas condiciones sería válido, en la medida que se establezcan las compensaciones a favor de los otros legitimarios. Estos, de todas maneras, siempre conservarían las acciones (a) de reducción (artículos 2417 y 2453 del CCyC), (b) de complemento (artículo 2451), (c) de colación (artículo 2385, con la importante excepción consagrada por el artículo 2461 "in fine") y (d) de atribución preferencial en la partición si hubieran formado parte en la formación del establecimiento o de la sociedad (artículo 2380) Estas normas resultarán aplicables en cada caso según los actos jurídicos que se hubieren instrumentado mediante el Pacto y según los efectos que ellos hubieren producido.
(iv) Pacto en el cual son parte el futuro causante y algunos de los eventuales herederos forzosos, pero sin intervención del cónyuge: nuevamente, el Pacto sería válido. Se aplicarían a su respecto las consideraciones de los dos apartados precedentes, según fuere el caso.
(v) Pacto en el cual son parte algunos, pero no todos, los eventuales herederos forzosos del causante, sin participación de éste ni de su cónyuge: el objetivo declarado del artículo 1010, segundo párrafo es la prevención de conflictos entre los herederos forzosos. Por otro lado, las compensaciones a las que alude la norma sólo pueden ser establecidas con la conformidad de los herederos forzosos y los pactos son válidos si no afectan la legítima hereditaria. (11) De manera tal que no parece favorecer el espíritu de la ley un Pacto celebrado por sólo algunos de los eventuales herederos forzosos en detrimento de los derechos del resto de ellos. Desde otro ángulo, una vez más bajo el frío texto de la ley, ésta parece no prohibirlos. Podría llegar a ser de utilidad un Pacto en supuestos de negocios particulares de algunos de los eventuales herederos forzosos; por ejemplo, la cesión de la eventual participación del cedente en una sociedad en pago de una deuda existente o una sindicación de votos a futuro. No parecerían ser de utilidad, y al menos serían inoponibles a los eventuales herederos no firmantes, si lo que se pretende regular es la totalidad de la explotación productiva o un negocio complejo que involucre a ésta o a todos sus activos; o las participaciones sociales de todos los herederos, por citar unos pocos supuestos. Los legitimarios excluidos del Pacto podrían prestar su consentimiento luego de su celebración. Y si bien poseen las acciones mencionadas en el apartado (iii) supra, esas acciones tienen como presupuesto necesario la participación del futuro causante en el acto (vía testamento o donación), lo cual no sucedería en el caso ya que no habría, precisamente, intervención alguna del causante y sólo un acuerdo entre algunos de los eventuales herederos forzosos. De manera que la sanción de ineficacia por inoponibilidad del Pacto (artículo 382 y concordantes del CCyC) respecto de los demás eventuales herederos forzosos en el supuesto bajo análisis aparece como la solución más adecuada.
(vi) Pacto en el cual son parte la totalidad de los eventuales herederos forzosos, exclusivamente: en un sentido estricto, el "pacto sobre herencia futura" antes prohibido y ahora permitido para ciertos supuestos por nuestro ordenamiento jurídico, es aquél en el que intervienen exclusivamente todos los herederos forzosos eventuales sin participación del futuro causante ni de su cónyuge. Sin desconocer que la doctrina reconoce tres tipos diferentes de pactos, dispositivos, institutivos y renunciativos (12), he aquí, en su acepción más acabada, el verdadero contrato por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (artículo 957 del CCyC).
Sus elementos serían los siguientes: (a) del Pacto deben ser parte las totalidad de los eventuales herederos forzosos, (b) no se requiere intervención del futuro causante ni de su cónyuge, (c) no se deben afectar los derechos de este último [ver apartado (ii) supra], (d) debe tratarse de un acto mortis causae porque el derecho de sus signatarios se encuentra sujeto a la muerte del causante (la ley habla de "disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios"), (e) debe referirse exclusivamente a explotaciones productivas o participaciones sociales de cualquier tipo y (f) deben establecerse en el Pacto las compensaciones a favor de legitimarios.
La introducción del legislador sobre la posibilidad de intervención por parte del futuro causante y/o su cónyuge, si bien obviamente no afectarían la validez del acto, "contaminarían" de alguna manera la figura y harían aplicables en ayuda de su interpretación otras figuras del CCyC. Así, a modo ejemplificativo, la intervención del futuro causante y la disposición de derechos inter vivos traería aparejada como consecuencia la aplicación de las reglas sobre partición de los ascendientes por donación (artículos 2415 a 2420 del CCyC) Si, por el contrario, la intervención del causante fuera por un acto mortis causae ello causaría la aplicación de las reglas sobre partición por testamento (idem, artículo 2421 a 2423) Debe añadirse a ello las diversas formalidades del acto que deberían tenerse en cuenta según se trate de cada caso (ver capítulo 5 siguiente) y las acciones que los legitimarios afectados podrían ejercer [las indicadas en el en el apartado (iii) supra].
V. Forma del Pacto
La norma bajo análisis no prevé forma alguna para la instrumentación del Pacto. Tampoco la hace el resto del articulado del CCyC. Rige en principio entonces el principio de libertad de formas consagrado por el artículo 1015. La regla, sin embargo, debería tener sus excepciones, según se verá infra.
El Pacto puede instrumentarse a través del ahora denominado instrumento privado (artículo 287, primer párrafo del CCyC) Por los innumerables efectos que el Pacto podría producir, es aconsejable dotarlo de fecha cierta (artículo 317) Esta conclusión sería aplicable a la hipótesis de un Pacto en donde no interviene el futuro causante o, cuando intervenga, aquél no efectúe una disposición de bienes.
Como contrapartida, la intervención del futuro causante en el Pacto tiene un impacto directo en su forma. Veamos:
(i) Si en virtud del Pacto el futuro causante realiza una donación de cuotas de una S.R.L. o de acciones de una S.A., estas participaciones societarias no son "cosas muebles registrables" en el régimen del CCyC; si bien las cuotas de una S.R.L. nunca lo fueron, las acciones de una S.A. hoy tampoco lo son por el juego de los artículos 1815 del CCyC y 226 de la LGS. Consecuentemente, la donación no necesariamente debería hacerse por escritura pública (arg. artículo 1552 del CCyC) y por lo tanto el Pacto podría documentarse por instrumento privado. Debe tenerse presente que no existe en el CCyC una norma equivalente al antiguo artículo 1795 del Código Civil que permitía la aceptación de la donación aún luego de la muerte del donante. Por el contrario, el artículo 1546 del CCyC prohíbe las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.
(ii) Una solución distinta de la anterior cabría para un Pacto en el cual, entre otras cuestiones, el futuro causante dispusiera de tales participaciones societarias para producir efectos después de su muerte, e independientemente de esas otras cuestiones que pudieran tener un contenido extrapatrimonial. Al tratarse de una expresión directa de la voluntad del causante por el cual éste dispone de dichos bienes para después de su muerte, nos encontraríamos frente a un testamento. El CCyC, a diferencia del Código Civil derogado, no contiene una definición de testamento como lo hacía el antiguo artículo 3607 del Código Civil. Razones de técnica legislativa han hecho que en el CCyC se hayan omitido las definiciones de los distintos institutos jurídicos. A pesar de esta ausencia, la naturaleza de un testamento sigue siendo la de un acto escrito por medio del cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Desde esa óptica la intervención del causante en el Pacto, en la medida que hubiera una disposición de la explotación productiva o de participaciones societarias de su parte a favor de todos o algunos de sus eventuales herederos forzosos, resultaría asimilable a una disposición testamentaria. A partir de la entrada en vigencia del CCyC, el testamento puedo otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en él, que son dos: por acto público y ológrafo. La escritura pública es la forma exigida para el testamento por acto público (artículo 2479). El Pacto, en las condiciones expuestas, debería entonces sujetarse a las exigencias de dicho acto jurídico y celebrarse por escritura pública? (ver artículos 2479 a 2481 y concordantes) Creemos que no sería estrictamente necesario: el Pacto, por su propia naturaleza, no deja de ser un contrato, independientemente del tiempo en que se habrán de producir sus efectos. La intervención del futuro causante en él no lo desnaturalizaría. Igualmente, lo que aparece como ineludible en tales circunstancias es que la expresión de voluntad del causante expresada en el Pacto debería quedar incorporada e integrada a través de un testamento (por acto público u ológrafo) por medio de un instrumento autónomo y con las formalidades requeridas por el CCyC en cada caso. Por último, si a pesar de la intervención del futuro causante no existiere en el Pacto una disposición de bienes de su parte sino solamente el tratamiento de otras cuestiones (por ejemplo, la futura administración de la explotación o de la sociedad), el testamento por separado no sería necesario.
(iii) Si el Pacto incluyera una partición por testamento debería instrumentarse por escritura pública, por las mismas razones supra.
VI. Algunas modalidades del Pacto
El CCyC ha incorporado una institución novedosa en nuestro derecho que, en los hechos, deja sin efecto una larga tradición restrictiva en materia de pactos sobre herencia futura. La imaginación y creatividad profesional es muy vasta y creemos que, bien utilizado, el Pacto constituye una herramienta muy valiosa de planificación del patrimonio familiar. O al menos de una parte de él.
Citamos a continuación unos pocos ejemplos de modalidades que el Pacto podría tener:
(i) La transferencia de la explotación productiva o de las participaciones societarias a uno o varios de los eventuales herederos forzosos.
(ii) La constitución de un fideicomiso inter vivos por parte del futuro causante, transfiriendo todo o parte de los bienes a que se refiere el artículo con la instrucción al fiduciario de transferir tales bienes a los legitimarios que designe a su muerte, y reservándose todo o parte del usufructo de tales bienes en vida. (13) Se trataría de una excepción a lo dispuesto por el artículo 1670 del CCyC y se aplicaría solamente a los denominados fideicomisos con finalidad testamentaria. (14)
(iii) Los términos y condiciones para una futura escisión de una sociedad en varias, atribuyendo la propiedad de las participaciones a diversos futuros herederos, pactándose simultáneamente acuerdos de no competencia entre ellos. Ciertamente, las nuevas sociedades así constituidas podrían incorporarse como sociedades anónimas unipersonales de cada uno de los herederos, conforme lo autoriza ahora la LGS.
(iv) Idem respecto de la fusión de una o varias sociedades
(v) La venta de uno o varios activos de propiedad de las sociedades para, con su producido, instrumentar las recompensas a aquellos eventuales herederos forzosos que no tuvieran interés en participar como accionistas.
(vi) La transferencia total o parcial del fondo de comercio de una o varias sociedades o de la explotación productiva, atribuyéndose la propiedad de unos y otros a los distintos herederos eventuales.
(vii) La cesión de las acciones de uno de los herederos eventuales a favor de otro, no ya como recompensa sino en pago de una deuda existente al momento de la celebración del Pacto.
(viii) La indivisión forzosa de los bienes por un plazo que no exceda de diez años (artículo 2331) Si bien esta disposición supone una indivisión pactada por los herederos una vez abierta la sucesión, nada impide que sea acordada antes de la muerte del causante en el marco del artículo 1010, segundo párrafo. (15)
(ix) Convenios de accionistas de una o de varias sociedades celebrados entre todos o parte de los eventuales herederos forzosos, regulando materias tales como composición del órgano de administración, su remuneración, políticas de dividendos, mayorías especiales para ciertas decisiones, limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y acuerdos de no competencia, entre otras.
Obviamente, en todos los casos se debería requerir no sólo la necesaria apertura de la sucesión del causante (16) sino la implementación de un número significativo de actos jurídicos adicionales, en muchos de los casos ejecutados no ya por los herederos en forma individual sino por las sociedades, para que el Pacto tenga plena efectividad.
De todas maneras, las posibilidades son variadas. La progresiva instrumentación del instituto seguramente generará otras formas de regular las relaciones de los futuros herederos y las compensaciones que les pudieran corresponder.
VII. Las compensaciones
En otro aspecto de esta novedosa forma de contratación, continúa diciendo el artículo 1010, segundo párrafo que los Pactos "pueden" (es decir, es opcional) "establecer compensaciones en favor de otros legitimarios" y son válidos "si no afectan la legítima hereditaria".
Ya se ha expresado supra que la letra del segundo párrafo del artículo 1010 no exige como requisito de validez que el Pacto sea firmado por todos los eventuales herederos forzosos. Tampoco exige que se establezcan las compensaciones a favor de los otros legitimarios, aunque obviamente es altamente aconsejable como un modo de prevenir conflictos futuros entre los herederos, tal el propósito declarado de la disposición.
Ahora bien, ¿las compensaciones tienen que ser sumas de dinero exclusivamente o pueden consistir en otros bienes o incluso en obligaciones futuras o sujetas a condición? Claramente, las compensaciones pueden consistir en la transferencia de determinados bienes. En principio parecería que no podrían tratarse de bienes diferentes de los que enumera el artículo, es decir los que compongan una explotación productiva o participaciones sociales de cualquier tipo. La compensación consistente en la entrega de, por ejemplo, un bien inmueble que habrá de formar parte del acervo hereditario futuro parecería encuadrar dentro de la prohibición del primer párrafo de este artículo, al tratarse de un "objeto particular". Consideramos debatible esta solución; si la norma intenta evitar conflictos entre los eventuales herederos forzosos, su causa fin justificaría la inclusión en la excepción al principio general; no ya por la naturaleza del bien sino por, nuevamente, la causa fin que tiene el instituto. Nada impide que, en el mismo ejemplo, el inmueble sea no ya parte del acervo hereditario futuro, sino de propiedad de uno de los eventuales herederos forzosos al momento de celebración del Pacto a cambio, nuevamente a título ejemplificativo, de una mayor futura participación accionaria en cabeza del transmitente.
Tampoco sería contrario a la letra y al espíritu de la norma que la compensación consistiera en una obligación de cumplimiento futuro de quien la entrega; por ejemplo, a cambio de una no intervención en la gestión de la sociedad o de una participación accionaria inferior, que al beneficiario se lo retribuya con un dividendo preferido o con una opción de venta de sus acciones a favor del transmitente. Un supuesto ya citado en este trabajo, la venta de uno o varios activos de propiedad de las sociedades para, con su producido, instrumentar las recompensas a aquellos eventuales herederos forzosos que no tuvieran interés en participar como accionistas, sería también posible.
En todos los supuestos, intervenga o no el futuro causante, los herederos que consideraren afectadas sus respectivas legítimas, conservarían las acciones de reducción, de complemento y de colación, según resultare de aplicación a cada caso.
Creemos, asimismo, que cuando el futuro causante no fuera parte del Pacto y sólo los eventuales herederos forzosos, los afectados estarían legitimados para accionar por lesión, simulación o nulidad (artículos 332 a 337, 388 y concordantes del CCyC).
En lo que se refiere al cálculo de la legítima y al ejercicio de la acción de colación, debe tenerse presente una importante excepción que, también como novedad legislativa, consagra el artículo 2461 del CCyC: la presunción sin admitir prueba en contrario y la intención de mejorar al donatario, de la gratuidad de una donación hecha a título oneroso a alguno de los legitimarios con reserva de usufructo, uso, habitación o con la contraprestación de una renta vitalicia. Los legitimarios que consienten la enajenación, en forma onerosa o gratuita, con algunas de estas modalidades, no pueden demandar esta imputación y esta colación. Se trata, al decir de Hernández, de un verdadero pacto sobre herencia futura (17), con un alcance y efectos completamente distintos a los considerados en este trabajo.
VIII. Inconsistencia entre el pacto y disposiciones testamentarias. Revocación de la voluntad del futuro causante
Hemos analizado distintos casos en los cuales el Pacto puede celebrarse sin intervención del futuro causante.
En esas circunstancias, bien puede ocurrir que lo acordado en un Pacto entre en contradicción con una disposición testamentaria. Piénsese en el supuesto en que los eventuales herederos forzosos (sin intervención del futuro causante) acuerden determinados derechos para cada uno de ellos respecto de participaciones societarias de propiedad de su este último para tener efectos a partir de la muerte de éste y un testamento (sea anterior o posterior al Pacto) disponga de esos mismos bienes de manera distinta. Por ejemplo, si el causante hubiera hecho una mejora a alguno de ellos o hubiera dispuesto de su porción disponible a favor de otra persona. Lo mismo ocurriría si el causante hubiera hecho la partición por testamento y hubiera atribuido a sus herederos otros bienes distintos de los que son el objeto del Pacto.
La contradicción entre el Pacto y un testamento se debe resolver a favor de la voluntad del testador. Las normas del derecho sucesorio son esencialmente de orden público y éstas prevalecen sobre la autonomía de la voluntad (18) que supone la celebración del Pacto entre los herederos.
En el supuesto anterior ¿puede pensarse en la subsistencia parcial del Pacto respecto de algunas cuestiones, por ejemplo un convenio de accionistas? Ello en el entendimiento que los herederos afectados por el testamento tendrían igualmente una participación en la sociedad, bien que posiblemente en proporciones distintas a las originalmente establecidas. Entendemos que la respuesta negativa se impone. El testamento estaría afectando las bases negociales (e incluso emocionales) sobre las cuales los eventuales herederos forzosos firmaron el Pacto. E incluso los intereses que éstos tuvieron al momento de su firma. No podría obligarse a aquéllos a respetar lo pactado cuando las circunstancias que se tuvieron en mira para su celebración han quedado absolutamente desvirtuadas.
Se plantea otro interrogante: ¿podría el causante revocar o dejar sin efecto su voluntad expresada en el Pacto del que ha efectivamente sido parte en los términos del artículo 1010, segundo párrafo? Si el causante puede en todo tiempo revocar un testamento (artículo 3824 del Código Civil y 2511 del CCyC), el Pacto debería correr la misma suerte? La misma conclusión cabría respecto de los supuestos en los cuales la ley presume la revocación del testamento (ejemplos: matrimonio posterior del causante o un testamento posterior incompatible con uno anterior? Entendemos, no obstante, que esta conclusión podría admitir interpretaciones contrarias: se pondrían en pugna la palabra empeñada por el testador en el Pacto con su propio derecho a testar, de un lado, y el derecho actual a una herencia futura por parte de sus herederos del que gozarían en virtud del Pacto, del otro. La solución no parece simple. Cualquiera sea la postura que en definitiva se adopte, en todos los casos deben tenerse en cuenta las consecuencias que pudieran derivarse de los pagos, compensaciones o renuncias que pudieran haber realizado los legitimarios en el Pacto.
IX. Los derechos de los terceros
De la misma manera que la partición realizada por los herederos, obviamente luego de la muerte del causante, puede ser invalidada por idénticas causas a las que pueden serlo los actos jurídicos (artículo 2408 del CCyC), también lo puede ser el Pacto. A ello se refiere el mismo artículo 1010 cuando habla de que éste no puede afectar los "derechos de terceros". De manera tal que los acreedores tendrán expedita no sólo la acción de nulidad del Pacto (artículo 387 y concordantes del CCyC), sino también la de inoponibilidad por fraude de los artículo 338 y 396, cuando aquél afectare sus derechos.
X. La atribución preferencial de establecimiento y el Pacto
El CCyC ha introducido otra novedad en su artículo 2380, que no existía en el Código Civil: el cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del "establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica", previendo asimismo la norma que dicho derecho puede ejercitarse respecto de los derechos sociales si el establecimiento está organizado como sociedad y ello no afecta las cláusulas estatutarias sobre la continuación de esta última con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. Como condición para ejercer este derecho, quien solicita esta atribución preferencial debe demostrar que ha participado en su formación.
Ya se ha analizado la imprecisión terminológica en que incurre el CCyC respecto de lo que se entiende por la "explotación productiva" del artículo 1010, segundo párrafo (19), la que en este artículo 2380 se refiere como "unidad económica". A los efectos de este capítulo consideraremos que ambos términos son sinónimos.
Ya se ha visto que el cónyuge supérstite y los herederos que no hubieran sido parte del Pacto gozan de determinados derechos como consecuencia de ello. (20) El primer interrogante que se plantea entonces es si la atribución preferencial se mantiene a su favor en el supuesto que hubieran efectivamente sido parte del Pacto. Entendemos que, si bien la renuncia no se presume, por aplicación de otras disposiciones (la doctrina de los actos propios ahora consagrada en el artículo 1067, entre otros) debería conducir a la conclusión de que la celebración del Pacto, ausente por supuesto algún vicio de la voluntad, implicaría la improcedencia de una pretensión de atribución preferencial posterior.
La solución contraría, es decir la preeminencia de la atribución preferencial a favor del cónyuge y/o el heredero que no han sido parte del Pacto respecto de los bienes que aquí se han considerado, aparece como ajustada. También aquí debería prestarse especial atención a las consecuencias que pudieran derivarse de los pagos, compensaciones o renuncias que pudieran haber realizado los legitimarios en el Pacto como consecuencia del ejercicio, y admisión, de una atribución preferencial posterior. Debe tenerse presente para ello el considerable lapso de tiempo que pueda tener lugar entre la fecha de la celebración del Pacto y la de la partición y los efectos cumplidos y firmes de los actos jurídicos celebrados a partir de aquél.
Para prevenir estos obstáculos, una eficiente negociación y redacción del Pacto debería incluir a todos los eventuales herederos forzosos y al cónyuge del futuro causante. Algunas de las eventuales consecuencias adversas en caso contrario ya se han analizado en este trabajo. En la misma dirección, el Pacto en tales circunstancias debería contener una renuncia de las partes a invocar la atribución preferencial del artículo 2380.
Sin ánimo de agotar los distintos interrogantes que plantea esta atribución preferencial, quedará para el intérprete final el verdadero alcance de "participar en la formación" de un establecimiento o de una sociedad. Se trata ciertamente de un término multívoco que acepta variadas interpretaciones.
XI. Consideraciones finales
La modalidad del pacto sobre herencia futuro ahora permitido por nuestra legislación es claramente una incorporación positiva, que se alínea con las características y exigencias de lo que son las modernas empresas familiares en la Argentina. Se alínea asimismo con los últimos avances en la legislación comparada.
La norma dista de ser perfecta. En este trabajo hemos procurado brindar ejemplos y alternativas a las dificultades que seguramente en su implementación se nos plantearán en el ejercicio de la actividad profesional. Como expresa Lorenzetti, para su logro los textos en que se instrumente el Pacto deben poseer precisiones técnicas ciertas para facilitar la protección de los derechos de los legitimarios, ya que ello es necesario en razón de que la litigiosidad en materia sucesoria es muy alta. (21) Es de esperar que, precisamente, una correcta y consensuada redacción y ejecución del Pacto contribuyan a disminuir esa litigiosidad, evitando o minimizando los conflictos y las conductas desviadas a las que no referimos al comienzo de este trabajo.
(1) LORENZETTI, Ricardo Luis (Director), "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo V, ps. 740/1.
(2) BUERES, Alberto J. (Director), "Código Civil y Comercial de la Nación", Tomo I, p. 583.
(3) LORENZETTII, ob. y loc. cit., p. 739.
(4) FERRER, Francisco M., "Pactos Sucesorios y el Código Civil y Comercial" en LA LEY, del 20/08/2015.
(5) MEDINA, Graciela, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Julio C. Rivera, Tomo III, comentario del artículo 1010, punto 4.2.
(6) FERRER, Francisco M., ob. y loc. cit.
(7) CNCom, Sala B, 27/10/93.
(8) NISSEN, Ricardo A. "Las limitaciones a la transferencia de acciones nominativas y la muerte del accionista", en Doctrina Societaria y Concursal Errepar (DSCE), agosto de 1994; en igual sentido, Gagliardo, Mariano, "Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales", segunda edición, página 35, nro. 53.B.
(9) LORENZETTI, ob. y loc. cit., página 743, nro. III.5.A.1.
(10) Este escenario de indivisión forzosa constituiría una modalidad del Pacto, ver Capítulo 6, apartado (viii).
(11) Téngase en cuenta que esta conclusión se realiza dentro del análisis que se hace en el presente del artículo 1010 del CCyC. Obviamente, la conclusión sería diametralmente opuesta si la voluntad del causante fuera expresada unilateralmente por vía de un testamento o un legado.
(12) RIVERA, ob. y loc. cit, punto 1.1.
(13) FERRER, ob. y loc. cit.
(14) LISOPRAWSKI, Silvio V., "Fideicomiso de planeación patrimonial y la prohibición del pacto sobre herencia futura", en LA LEY, 2015-A, 1085.
(15) Debe tenerse presente a este respecto la posibilidad de oposición del cónyuge en el caso de una explotación productiva (artículo 2332) y del heredero que participa activamente en su explotación (artículo 2333) La intervención de éstos como parte en un Pacto donde se acuerde la indivisión debería implicar la renuncia a invocar tales derechos.
(16) Silvio V. Lisoprawski sostiene que en los fideicomisos con finalidad testamentaria no se requeriría la intervención del órgano jurisdiccional. Ver ob. y loc. cit.
(17) HERNÁNDEZ, Lidia B. "Alguna críticas al cálculo de la legítima, la acción de complemento; la acción de preterición y la transmisión de bienes a los legitimarios en el Código Civil y Comercial", en elDial DC1EC3.
(18) LORENZETTI, ob. y loc. cit., p. 744.
(19) Ver Capítulo 3.1.
(20) Ver Capítulo 4, apartados (ii) y (iii).
(21) LORENZETTI, ob. y loc. cit, p. 744, con cita de Alpa.
TESTAMENTO – LEY APLICABLE
"WERBIN PINERY SOFÍA S/ SUCESORIO AB INTESTADO" (Nº 8-9980)
PARANA - JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL Nº 2
/ / -R A N A, 28 de julio de 2016
VISTO Y CONSIDERANDO:
1.- Julia Beatriz Marcovich, Bettina Raquel Pinery y Sergio Salomón Pinery inician el juicio sucesorio ab-intestato de la Sra. Sofía Werbin de Pinery. La causante fue la señora madre del Sr. Pascual Pinery quien en vida fuera esposo y padre de los antes mencionados, falleciendo en la ciudad de Paraná el 15/4/06 y cuyo sucesorio tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial nº 2 de ésta ciudad, en donde fueron declarados herederos de aquél los presentantes. Expresan éstos que la causante contrajo matrimonio con el Sr. Salomón Pinery unión de la cual nacieron tres hijos Cecilia Pinery, Pascual Pinery y Olinda Josefa Pinery. Agregan que el Sr. Salomón Pinery falleció en la ciudad de Córdoba en fecha 2/8/55 habiéndose dictado la correspondiente declaratoria de herederos a favor de su esposa y tres hijos antes nombrados. Asimismo señalan que la Sra. Sofía Werbin Pinery si bien falleció en el Estado de Israel en fecha 5/2/92 posee un único bien inmueble el que se encuentra ubicado en la ciudad de Viale, Pcia. de Entre Ríos, razón por la cual inician el sucesorio en ésta ciudad, solicitando la citación de las restantes herederas Sras. Olinda Pinery de Vinograd, y Cecilia Pinery de Munichor. A fs. 37 se presentan mediante apoderados Olinda Pinery de Vinograd, Ruth Munichor Kedmi y Abraham Munichor, los dos últimos en su carácter de herederos de Cecilia Pinery de Munichor - fallecida -, solicitando se dicte la correspondiente declaratoria de herederos. A fs. 38 se solicitó que como previo se acredite el fallecimiento de la Sra. Cecilia Pinery y el vínculo invocado por Ruth Munichor Demi y Abraham Munichor, Cumplimentado con dicho recaudo a fs. 65 se dicta declaratoria de herederos declarándose que por fallecimiento de la Sra.Sofía Werbin le heredan sus hijos llamados Pascual Pinery -hoy fallecido- Cecilia Pinery -hoy fallecida- y Olinda Pinery. A fs. 81 se practica la operación de inventario y avalúo del único bien inmueble proveyéndose a fs. 83 que atento que hasta el momento Ruth Munichor Kedmi y Abraham Munichor no han acreditado debidamente su legitimación para actuar en estos autos presenten copia certificada de la declaratoria de herederos de Cecilia Pinery.
2.- Contra dicho proveído se interpone a fs. 84 recurso de reposición con apelación en subsidio y rechazado el primero a fs.89/90 vta. se concede el segundo en relación y con efecto suspensivo.
3.- La recurrente expresa que el testamento resulta suficiente documentación que acredita el vínculo entre Ruth y Abraham Munichor con la Sra. Cecilia Munichor -quien fuera hija de la causante Sofía Werbin- . Agrega que la Sra. Cecilia Munichor redactó un testamento disponiendo de todas sus bienes conforme la facultaba la ley local, ya que la misma se encontraba radicada en Israel y fue allí donde falleció, razón por la cual no existe declaratoria de herederos de la misma como se requiere en la providencia recurrida.
4.- La Sra. Juez aquo rechaza el recurso de revocatoria entendiendo que fueron declarados herederos los tres hijos de la causante, dos de los cuales se encuentran fallecidos, razón por la cual para actuar en la sucesión en el lugar de éstos, deben acreditar con los instrumentos correspondientes, su carácter de herederos del heredero fallecido, lo que puede lograrse con la respectiva declaratoria de herederos o bien con un testamento judicialmente aprobado. Agrega que de conformidad al art. 2644 del CCC aunque la sucesión corresponda en principio al extranjero por haber fallecido la causante en Israel, cuando hay bienes inmuebles en éste país la sucesión de éstos se rigen por el derecho nacional. Seguidamente añade que antes de lograrse la partición, quienes están llamado a recibir los bienes del causante deben acreditar debidamente su legitimación lo cual implica en el caso de los herederos del heredero, la presentación de la correspondiente declaratoria. Ello así sigue diciendo, porque el estatuto sucesorio en principio unitario, está dotado de competencia general para regular la totalidad de los bienes que comprende la sucesión mortis causa, pero este criterio general encuentra limitaciones en la etapa de la división hereditaria donde no puede prescindirse de la consideración de la lex rei sitae.- Finalmente señala que si bien el testamento acompañado resulta válido en cuanto a su forma, no es oponible a la sucesión de bienes inmuebles situados en la Repúlica Argentina cuando afecta el orden público local conforme a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
5.- La cuestión traída a resolver es si los herederos testamentarios que se presentan por los derechos de un heredero declarado en autos deben presentar declaratoria de herederos cuando el testamento ha sido otorgado en el extranjero y el fallecimiento del testador también se ha producido en el extranjero si el bien que constituye el acervo hereditario es un inmueble.
En principio el tema de la litis es de derecho procesal aunque reviste aspectos relacionados con el derecho de fondo y excede la cuestión de la acreditación del vínculo tal como lo han planteado los apelantes.
Siendo que se pretende hacer valer la condición de heredero testamentario en un proceso que se tramita en el foro local, el procedimiento se rige por la lex fori (Cfr. Boggiano, Antonio ( 2006) "Derecho Internacional Privado" Bs. As. Lexis Nexis , Tomo I - p. 381).
En el proceso testamentario conforme se encuentra legislado en nuestro código de rito, no se contempla el dictado de la declaratoria de herederos. La sucesión testamentaria está prevista esencialmente para que medie un pronunciamiento sobre la validez del testamento cualquiera fuere su forma y se otorgue la posesión de la herencia a los herederos ( arts. 718, 736 y 737 CPCyC).
Por aplicación de las disposiciones procesales locales citadas, siendo que si el testamento hubiere sido otorgado en el país y se quiere hacer valer para acreditar la condición de heredero en otra sucesión que también tramita en el fuero local, no se le exigiría al heredero testamentario la presentación de una declaratoria de herederos, por la simple razón de que no está contemplada en el proceso sucesorio testamentario.
El Código Civil y Comercial a su vez introduce una norma que incide en la legislación procesal local. En su art. 2338 distingue entre herederos instituidos por testamento, según se trate de ascendientes, descendientes y cónyuge y quienes no lo son.
Respecto de los primeros - ascendientes, descendientes y cónyuge designados herederos en el testamento- su investidura como herederos no exige una declaratoria de herederos puesto que la detentan desde la muerte del causante - investidura de pleno derecho- ( art. 2337 CCyC) y, en cosnecuencia, por la misma razón, tampoco se exige la declaración de la validez formal del testamento ( art. 2338 CCyC). Respecto de los segundos - otros herederos testamentarios que no sean ascendientes, descendientes ni cónyuge del causante-, su investidura como herederos depende de que medie una declaración de validez formal del testamento.
La excepción a la investidura de pleno derecho sin necesidad de que sea reconocida mediante declaratoria de herederos de los ascendientes, descendientes y del cónyuge está dada por la parte final del art. 2337, el que dispone que: " No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura [ de los ascendientes, descendientes y cónyuges] debe ser reconocida mediante la declaratoria de herederos." Consecuentemente, si han sido designados herederos por testamento, les es requerible la declaración de validez formal del testamento prevista en el art. 2338 Cód. Civ. de no contar con tal declaratoria de herederos.
Los apelantes revestirían el doble carácter de herederos por parentesco por ser hijos de la heredera por quien se presentan, quien así los reconoció expresamente en el testamento presentado, y herederos testamentarios por serlo a su vez por testamento.
Considerados herederos como descendientes, prima facie conforme al derecho argentino, no necesitarían presentar una resolución judicial que formalmente declare la validez del testamento, porque se hallan investidos de la calidad de herederos por el solo hecho de la muerte de la causante, también acreditada en autos, pero siendo que el acervo sucesorio se halla integrado por un bien registrable (bien inmueble), resulta necesario una declaración formal de la validez del testamento que les otorgue la investidura como herederos testamentarios o una declaratoria de herederos.
No obsta a la aplicación del derecho argentino el hecho de que la testadora tuviera su último domicilio y haya testado en el extranjero, atento a que el bien objeto de la herencia es un inmueble situado en Argentina y, por lo tanto, resulta competente el juez argentino y aplicable el derecho argentino a su sucesión conforme lo dispuesto por los arts. 2643 y 2644 CCyC.
Ello así, a los apelantes les queda la opción de abrir en el fuero local la sucesión ab intestato o la sucesión testamentaria de la testadora a los fines de cumplimentar con las exigencias procedimentales y de fondo del derecho argentino.
6.- En uso de las facultades ordenatorias del proceso y a los fines de evitar un dispendio jurisdiccional inútil ( arts. 31, inc. 5) CPCyC), es de aclarar que los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1889, que comprende al Tratado de Derecho Internacional Civil, no es aplicable al caso por cuanto Israel no es un Estado parte en el mismo. Tampoco existen tratados bilaterales o multilaterales en que sean parte Argentina e Israel que rijan la materia sucesoria.
Por ello y ante la ausencia de normas de fuente internacional, ha de estarse a la norma de Derecho Internacional Privado argentina, esto es, la regulación del Código Civil y Comercial argentino en materia de sucesiones internacionales aplicables a las sucesiones en que un bien inmueble integre el acervo hereditario ( arts. 2594, 2643, 2644, ss. y cc. CCyC).
Es de señalar que más allá de cuál será el derecho sucesorio aplicable en relación al contenido del testamento, puesto que el Derecho Internacional Privado de fuente interna remite en cuanto a la forma del testamento a diversos ordenamientos jurídicos en favor de la validez formal del testamento ( art. 2645 CCyC), no es esta la etapa para expedirse sobre su alcance en otros aspectos sucesorios, los que deberán dirimirse en el respectivo proceso sucesorio de la Sra. Cecilia Pinery de Munichor de plantearse algún conflicto, máxime considerando que si bien en materia sucesoria existen disposiciones de orden público, ellas no son aplicables de oficio por el juez de no instar su aplicación por vía de las acciones pertinentes los herederos interesados.
7.- En virtud de lo expuesto y haciendo uso de las facultades ordenatorias citadas es que, si bien no corresponde el acogimiento del recurso de apelación, debe reencauzarse el proceso mandado presentar la declaratoria de herederos o declaración judicial de la validez del testamento.
Por todo lo expuesto, se
RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto en subsidio y ampliar la resolución de fecha 10/11/2015 - fs. 83 - disponiendo que la Sra. Ruth Munichor Kedmi y el Sr. Abraham Munichor presenten en autos copia certificada de la declaratoria de herederos o declaración judicial de validez del testamento.
Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen sirviendo la presente de atenta nota de remisión.
MARÍA ANDREA PEREYRA GABRIELA T. MASTAGLIA
Se registró. CONSTE.- mm.-
María del Pilar Remedi
Secretaria de Cámara
Título: Personas que pueden suceder al causante
Autor: Ferrer, Francisco A. M.
Publicado en: LA LEY 13/03/2015, 13/03/2015, 1 - LA LEY2015-B, 660 - DFyP 2015 (abril), 06/04/2015, 91
Cita Online: AR/DOC/685/2015
Sumario: I. Introducción.— II. Capacidad para suceder.— III. Personas capaces.— IV. Fundaciones.— V. Personas nacidas después de la muerte del causante por técnicas de reproducción humana asistida.
El nuevo Código ha suprimido el principio general de capacidad para heredar del art. 3288, del Código de Vélez Sarsfield, y ha cambiado la terminología, pues sólo habla de personas que pueden suceder, aunque ello significa, en realidad, capacidad para suceder. Fue derogada la regla del art. 3286 del Código Civil según la cual la capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del causante. Ahora la capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, art. 2644.
I. Introducción
A partir del 1 de agosto del corriente año comenzará a regir Código Civil y Comercial, cuyo art. 2279, sobre las personas con capacidad sucesoria, dispone que son:
Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante:
a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561;
d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.
En los párrafos que siguen nos extenderemos en un análisis abarcativo de los aspectos que comprenden el cambio normativo introducido sobre esta materia en la letra del nuevo Código.
II. Capacidad para suceder
Se la define como "la aptitud que posee aquel que tiene vocación y delación hereditarias para adquirir la herencia" (1).
No es lo mismo que la vocación sucesoria, que nace con la apertura de la sucesión, y consiste en el llamado genérico y eventual a recibir una herencia concreta a todos los que pueden suceder al causante, en virtud de un título habilitante fundado en la ley o en el testamento del causante.
Y también hay que distinguirla de la delación, la cual significa no sólo ser convocado a suceder eventualmente, como la vocación, sino en el ofrecimiento concreto de la herencia a los herederos que se encuentran en condiciones inmediatas de aceptarla o repudiarla, porque no los afecta la sanción de indignidad ni tienen herederos preferentes que los releguen. Es decir, la delación consiste en la atribución del derecho a aceptar o repudiar la herencia, denominado ius delationis o derecho de opción, y, por lo tanto, el derecho a convertirse ya en heredero mediante la aceptación.
La capacidad para heredar es el presupuesto para que funcione la vocación sucesoria y la delación.
Se trata de una capacidad de derecho, porque se refiere al goce o titularidad del derecho a heredar, que no hay que confundir con la capacidad requerida para aceptar o repudiar la herencia, que es capacidad de ejercicio, la capacidad de una persona para ejercer por sí misma los derechos de los cuales es titular. Toda persona, natural o jurídica, tiene capacidad para heredar, excepto disposición contraria de la ley. Obviamente las personas jurídicas carecen de vocación sucesoria legal, porque ésta deriva de los vínculos familiares, pero pueden suceder por disposición testamentaria.
El nuevo Código ha suprimido el principio general de capacidad para heredar del art. 3288 del Código de Vélez Sarsfield, y ha cambiado la terminología, pues solo habla de personas que pueden suceder, aunque ello significa, en realidad, capacidad para suceder. Fue derogada la regla del art. 3286 del Código Civil según la cual la capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del causante. Ahora la capacidad para suceder se rige por la ley domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, art. 2644.
Hay inhabilidades especiales para suceder por testamento establecidas en el art. 2482 CCC (tutores y curadores, escribanos y testigos, ministros de cualquier culto), pero no son incapacidades de derecho, sino prohibiciones legales tendientes a evitar la captación de la herencia por quienes pueden influir en la voluntad del testador aprovechando la posición preponderante que les confiere la función que ejercen, y cuya violación causa la nulidad de la cláusula. No son propiamente incapacidades relativas de derecho, desde el momento en que estas personas podrían heredar al causante si fuesen familiares en grado sucesible. Por ello, en rigor técnico, se trata de nulidad de la cláusula testamentaria que favorece a aquellas personas, y no de su incapacidad, para evitar la posibilidad de que puedan llegar a influir decisivamente sobre la voluntad del testador (2).
III. Personas capaces
De acuerdo a esta norma que comentamos, pueden suceder, esto es, tienen capacidad para suceder, las personas que existan a la fecha del fallecimiento del causante, o que estando concebidas en ese momento nazcan con vida (art. 21 CCC), como también las personas jurídicas existentes a dicho tiempo, siempre que estén autorizadas por el gobierno a esa fecha, y las fundaciones creadas por el testamento del de cuius.
IV. Fundaciones
Este último caso es excepcional: la persona jurídica no existe al momento de la muerte del testador, pero la ley permite que éste destine bienes para que se proceda después de su fallecimiento a la creación de una fundación. Igual que en el Código Civil (arts. 3290, 3733, 3735). Este tratamiento singular se explica porque las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas para hacer posible el cumplimiento de sus fines (art. 193 CCC).
Cuando el testador ha dispuesto la creación de una fundación, destinando bienes a tal efecto, incumbe al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, en forma coadyuvante con los herederos y el albacea testamentario, si lo hubiera (art. 219. CCC).
Si los herederos no se ponen de acuerdo entre sí o con el albacea para redactar el estatuto y el acto constitutivo, las diferencias deben ser resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad de contralor (art. 220 CCC). A la autoridad administrativa de contralor de las fundaciones, sus atribuciones y facultades, refieren los arts. 221/223 del CCC.
V. Personas nacidas después de la muerte del causante por técnicas de reproducción humana asistida
Trascendente novedad constituye la inclusión como sucesibles de "las personas nacidas después de la muerte del causante por las técnicas de procreación médicamente asistida, con los requisitos previstos en el art. 561" (inc. c). Esta regla requiere aclaraciones y precisiones.
1. Proyecto de 2012 y modificaciones efectuadas. Entre las numerosas modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional y la Cámara de Senadores al Proyecto de 2012, se incluyen las de este inciso. En el Proyecto originario decía "Pueden suceder al causante.....c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida con los requisitos previstos en el art. 563". La remisión al art. 563 nos conducía a la técnica de filiación post mortem y a las condiciones de su aplicación, y además al comienzo de existencia de la persona humana según el art. 19, que también fue modificado.
El art. 563 del Proyecto disponía:
"En caso de muerte del o de la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
"No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
"a) La persona consiente en el documento previsto en el art. 560 (consentimiento informado) o en su testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento;
"b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso".
El art.19 establecía: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado".
Las reformas fueron las siguientes:
Respecto del inc. c) art. 2279, sólo se modificó la remisión, que en vez del art. 563 ahora se remite al art. 561.
El art. 563 desapareció, con lo cual se suprimió la regulación de la filiación post mortem, y en su lugar se dispone: "La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción de nacimiento".
A su vez el art. 561 establece: "La instrumentación de dicho consentimiento (informado del art. 560) debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión".
El art. 19 quedó reducido, disponiendo solamente: "La existencia de las personas comienza con la concepción". Y nada más.
2. Filiación del hijo nacido con auxilio del tratamiento médico, respecto del progenitor fallecido: situación actual. En conclusión: con las reformas introducidas, al suprimirse la filiación post mortem y establecer que la existencia de la persona humana comienza con la concepción, sin más aclaraciones, quedamos en una situación compleja similar a la que se daba antes de la sanción del Código Civil y Comercial, pues la remisión al art. 561 no soluciona las cuestiones.
En efecto: para que exista filiación y derecho sucesorio del hijo nacido con auxilio del tratamiento médico, respecto del progenitor fallecido, ambos usuarios de la técnica tienen que haber prestado y suscripto el consentimiento informado del art. 560, con las formalidades del art. 561, y además renovado ese consentimiento antes de proceder a la utilización de los gametos o de la implantación del embrión, puesto que puede ser libremente revocado (últimos párrafos de los arts. 560 y 561). O sea, la mujer tiene que haber sido fecundada, o el embrión tiene que haber sido implantado con el consentimiento renovado de ambos usuarios a la fecha de la muerte del esposo o conviviente de la mujer, para que la criatura nacida de este procedimiento tenga vínculo filiatorio y derecho hereditario con respecto a ambos progenitores y pueda suceder al fallecido, siempre que nazca con vida (art. 21, 562 y 2279, incisos a) y b). Por lo tanto, si el hombre falleció antes de renovar su consentimiento para la transferencia del embrión, el consentimiento inicial que prestó queda privado de efectos y la mujer impedida de obtener la implantación del embrión, que será descartado y destruido como una cosa inservible, o destinado a la investigación, privándolo de la posibilidad de continuar su desarrollo vital.
3. Dos situaciones distintas: inseminación artificial y transferencia de embrión. Dos situaciones distintas contemplan indiferenciadamente estas normas, y que, no obstante, resulta preciso distinguir: la utilización de gametos y la transferencia de embriones. Su tratamiento igualitario y conjunto significa que los equipara, como si ambos tuviesen la misma naturaleza biológica, o sea, como si se tratase en ambos casos de células humanas, disimulando y pretendiendo borrar la diferencia ontológica entreel lass: en los embriones ya existe el principio de una persona humana, que falta en los gametos. La equiparación del régimen jurídico se justificaba con el texto suprimido del art. 19: "En el caso de técnicas de reproducción humana asistida la concepción comienza con la implantación del embrión en la mujer", por lo cual el embrión in vitro no era persona, sino un simple conglomerado de células. Pero tal criterio ya no tiene fundamento con su actual redacción: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción". Es decir, al suprimirse aquel párrafo, el texto actual no determina en qué consiste la concepción, lo cual permite concluir que la concepción, de acuerdo a lo que entiende la doctrina predominante y tradicional argentina, se produce con la fusión del óvulo y el espermatozoide, sea que esta fusión se produzca in vivo, en el cuerpo de la madre, o in vitro. Por lo tanto el embrión no implantado es un ser humano concebido, al igual que el embrión concebido en el seno materno, y por ello no puede recibir el mismo tratamiento jurídico que las células germinales, en las cuales todavía no hay vida humana.
De ahí la diferencia de situaciones: cuando fallece el hombre sin que se hayan utilizado todavía sus gametos, sólo quedan éstos congelados, en los cuales no existe vida humana. Por el contrario, si fallece después que los médicos especialistas han aplicado la técnica de la fecundación in vitro logrando la fusión del espermatozoide con el óvulo, y antes de la implantación en el útero de la mujer del embrión así formado, la situación es distinta: ya tenemos un nuevo ser humano, creado en la probeta de laboratorio, con su dotación genética apta para desarrollarse. En el primer caso la prohibición de utilizar los gametos de un hombre fallecido se explica porque significa programar post mortem la concepción de un niño huérfano de antemano; por el contrario, prohibir la transferencia e implantación de una criatura ya concebida in vitro en vida de su padre, es impedir arbitrariamente que este nuevo ser humano ya existente continúe su evolución y se desarrolle hasta nacer, respetando su derecho a la vida, su derecho a tener una filiación paterna y sus derechos patrimoniales, como el derecho de suceder a su progenitor, que es el tema que ahora nos interesa.
4. Doctrina que prescinde de la modificación del art. 19. No obstante la supresión en el art. 19 del párrafo relativo a que la concepción tiene lugar con la implantación del embrión en el útero de la mujer, se insiste en que tal criterio sigue vigente Por lo tanto, los gametos y el embrión in vitro son la misma cosa: células humanas.
Este criterio conduce a que si el progenitor fallece antes de renovar su consentimiento para la utilización de su semen o para la transferencia e implantación del embrión ya concebido en vida de él, la esposa o conviviente supérstite no podrá hacerse fecundar ni tampoco lograr la implantación del embrión, no obstante que ambos integrantes de la pareja hubieran suscripto el consentimiento informado al iniciar el tratamiento (arts. 560 y 562 CCC).
Se funda esta postura hermenéutica en el significado de la palabra "concepción", en el contexto legal del Código Civil y Comercial, en la ley 26.862 sobre el acceso a las TRHA y en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso "Artavia Murillo" (3).
5. Inconsistencia de esta doctrina. La explicación del significado de la palabra "concepción" se basa en la doctrina de textos anglosajones, ajenos a nuestra idiosincrasia y tradición jurídica, que desde el Informe Warnock de 1984 (4) discriminaron al embrión en sus primeros catorce días, llamándolo "preembrión", sosteniendo que no es persona, sino sólo una sustancia celular, a los fines de poder destinarlo a la investigación y experimentación (5). Sin embargo, es significativa la opinión minoritaria en ese Informe, la cual sostuvo que "la respuesta a la cuestión acerca del estadio de desarrollo del embrión en el cual debe ser reconocido como persona, varía según las convicciones: algunos dicen al momento de la fecundación, otros en el del implante, y otros incluso en un momento sucesivo del desarrollo. Ni la ciencia, ni la filosofía ni la teología están en grado de suministrar una respuesta definitiva". No obstante, el criterio de que el embrión antes del implante no es persona se explica para satisfacer los intereses de las investigaciones biotecnológicas; y lo rechazan los miembros disidentes porque "la protección legal del embrión humano no depende del momento en el cual deviene persona, sino, de la condición especial que lo caracteriza con motivo de su propia capacidad de desarrollarse hasta el estadio en que cualquiera estaría dispuesto a reconocerle la condición de persona humana"; y "es por esto que, a nuestro juicio, es errado traer a la existencia una realidad capaz de devenir persona, y luego destruirla deliberadamente". Y "ya que el embrión tiene la capacidad de devenir persona, ni la cura de la infecundidad ni el progreso de la ciencia valen para justificar su destrucción deliberada" (6).
En efecto, desde el momento de la fecundación se forma un nuevo ser humano, con su identidad determinada por todo el patrimonio genético constituido por el aporte de los cromosomas paternos y maternos, teniendo ese nuevo ser una capacidad intrínseca para programar, desarrollarse y completar la formación de su propio organismo. Así lo reconoció la Academia Nacional de Medicina de nuestro país, en declaración de septiembre de 1995, sosteniendo que se debe respetar el derecho a la vida del embrión.
El Código Civil y Comercial en ningún artículo determina cuándo se produce la concepción; y tampoco hay nada en la ley 26.862, que se ocupa sólo de garantizar el acceso integral a los tratamientos y aplicación de las TRHA, prescindiendo de la naturaleza, protección y destino de los embriones creados por la FIV y no utilizados.
En cuanto a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Costa Rica dictada el 28 de noviembre de 2012. En el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa Rica", tampoco implica la obligatoriedad de admitir el criterio de la implantación del embrión para considerarlo persona humana concebida. En este juicio los actores recurrían contra una decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de aquel país que había declarado inconstitucional la ley que autorizaba la práctica de la técnica de la fecundación in vitro porque esta técnica provoca la pérdida de gran cantidad de embriones, atentando contra el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, en cuanto se trata de seres humanos, por lo cual prohibió su aplicación. La Corte Internacional revocó la sentencia, y con diversos fundamentos autorizó la práctica de la FIV, entre otros considerando que el embrión no implantado no es persona, y que la concepción apenas tiene lugar con la implantación del embrión en el útero, por lo cual no le resulta aplicable el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (7); y que además la pérdida embrionaria se produce tanto en la FIV como en el embarazo natural, por lo cual no puede admitirse una protección absoluta del embrión y su derecho a la vida (8).
Se afirma que la conclusión de esta sentencia se debe respetar y cumplir en el país, porque es obligatoria para la Argentina, por lo cual aun cuando se haya suprimido el segundo párrafo del art. 19, incluso así, para el régimen jurídico argentino el embrión no implantado no es persona humana (9).
Pero lo exacto es que nuestro país no fue parte en ese juicio, por lo tanto la sentencia jurídicamente no es vinculante para la República Argentina porque el art. 68.1 de la misma Convención establece clara y expresamente que "Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes". No existe norma expresa en la Convención o en algún Reglamento o Estatuto de la Corte que otorgue efectos generales a sus fallos y disponga su obligatoriedad para los Estados que no fueron parte en la causa judicial, por más que sean partes ratificantes de la Convención (10).
Y además, la cuestión del comienzo de existencia de la persona y del momento en que se produce la concepción, fue un argumento corroborante vertido "obiter dictum", que no formó parte de la decisión, está desprovisto de fuerza obligatoria porque fue destinado a esclarecer la especie y guiar al juez, y, por lo tanto, no hace cosa juzgada.
Por otra parte, conviene destacar que la tendencia de las legislaciones más modernas que regulan la FIV es condicionar su aplicación a precisos requisitos para evitar los embriones supernumerarios y su destrucción, incorporando nuevas tecnologías como la vitrificación de los óvulos, o congelación ultra rápida, procedimiento previsto por el art. L 2141-1 del Código de la Salud Pública francés, texto según reforma de 2011 que privilegia tales tecnologías porque permiten disminuir y limitar el número de embriones conservados mediante congelamiento. El legislador tuvo principalmente en cuenta que las parejas usuarias de la FIV, en la mayoría de los casos, no pueden asumir la decisión de poner fin a la conservación de los embriones porque los consideran hermanos o hermanas potenciales de sus hijos ya nacidos (11). Igualmente la Constitución federal suiza establece que solo pueden fecundarse los óvulos que van a ser inmediatamente implantados (art. 119, párr. 2, c), y la ley de procreación médicamente asistida fija en tres los embriones que pueden ser desarrollados in vitro y luego transferidos al útero materno (art. 17, párr. 1, LPMA). Igualmente la ley alemana de 1990 de protección al embrión.
En consecuencia, siendo el embrión no implantado un ser humano concebido, al igual que el embrión en el seno materno, tiene derecho a la vida, a continuar su desarrollo y a nacer, por lo cual, por esta primordial consideración al nuevo ser, no se puede negar el derecho de la mujer a solicitar y lograr la transferencia e implantación del mismo, a fin de llevar adelante el embarazo y parto. Una vez nacido, tendrá filiación paterna y derecho sucesorio con relación al hombre del cual provino el elemento genético y que prestó el consentimiento informado a la aplicación de la técnica, por la sencilla razón de que ya estaba concebido al momento del fallecimiento de aquel.
Consideramos, por consiguiente, que la cuestión de la utilización de los gametos del hombre fallecido para la fecundación de su cónyuge o conviviente supérstite, ha de tener una solución jurídica distinta a la cuestión de la implantación del embrión con posterioridad a la muerte del hombre, en cuanto dicho embrión desde que se consuma la fecundación tiene individualizada su propia identidad humana, con la capacidad para desarrollarse de modo gradual y continuo, requiriendo de las condiciones adecuadas para tal evolución.
6. Utilización de gametos masculinos post mortem. Esta técnica post mortem de procreación asistida es, sin duda, de las más cuestionadas porque contempla exclusivamente el interés de los adultos en tener descendencia, siendo predominantemente descalificada por el motivo de que se crea un niño programado huérfano de antemano, imponiéndole un padre de ultratumba, lo cual constituye una aplicación desviada de la finalidad principal de las técnicas, que es terapéutica y encuadrada en el ámbito de la salud reproductiva como aplicación del derecho a la salud (12), porque esta técnica post mortem tiende a satisfacer un deseo egoísta del hombre que se quiere perpetuar, o de la mujer que quiere atenuar el sufrimiento de un duelo o revivir la imagen del marido o compañero desaparecido, y todo en perjuicio del interés del nacido de esta manipulación, por lo cual se considera que no resulta éticamente aceptable. Con esta práctica se olvida completamente la persona del niño y sus derechos, cuando una exigencia elemental de respeto por la vida de cada persona y el significado mismo de la generación, postulan que el centro del proceso generacional sea precisamente la persona del niño (13). Una visión exclusivamente técnica de la cuestión tiene precisamente el riesgo del olvido del centro de gravedad del sistema y que es ese niño que se quiere crear y la consideración de su conveniencia e interés. Por ello, resulta violatoria del art. 32.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática", porque al crear un hijo deliberadamente privado de padre, se le desconocen a priori sus derechos a nacer y desarrollarse en el seno de una familia constituida por la doble vertiente materna y paterna, a conocer a sus padres y ser criado por ellos, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y, por consiguiente, se le niega la consideración primordial de su interés superior (Convención sobre los Derechos del Niño, preámbulo y arts. 3.1, 7.1 y 9.2).
En la legislación europea Gran Bretaña, España, Cataluña y Grecia la admiten. No obstante, la legislación inglesa, para evitar graves consecuencias psicológicas, sea sobre el hijo como sobre la madre, y posibles conflictos patrimoniales sucesorios que se pueden suscitar años después de la muerte del padre, priva a este procedimiento de todo efecto jurídico sucesorio (14), aunque permite que el hijo pueda registrarse en el Registro Civil como hijo del padre fallecido (Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers) Act de 2003). En las restantes legislaciones europeas la aplicación post mortem de las técnicas procreativas está prohibida; y si no obstante se utiliza sus consecuencias se rigen por el derecho común. Así ocurre en el derecho francés: respecto a la filiación post mortem, como no está reglada la situación de los hijos nacidos de una técnica de procreación médicamente asistida no contemplada por la ley (15), se aplican las reglas del derecho común: si se prueba la existencia del vínculo biológico entre el niño y el hombre fallecido, cuyo semen se utilizó en la técnica procreativa y ha prestado su consentimiento para su aplicación, el juez habrá de declarar la filiación; pero no podrá heredar porque lo impide el art. 725 C.Civil francés, en razón de que no existía a la fecha de la muerte del causante (16). La misma solución, como dijimos, procede también en nuestro país.
La gran mayoría de los proyectos de ley argentinos sobre esta materia rechazan la técnica de la fecundación post mortem, al igual que la doctrina civilista predominante (17). El Proyecto de 2012 al autorizar esta técnica en el art. 563 se apartó de las valoraciones sociales prevalecientes en la sociedad argentina, y de la doctrina jurídica predominante, como también de la solución mayoritaria de la legislación comparada. Consideramos acertada, por consiguiente, la eliminación de dicha norma por el Senado.
No obstante, puede darse en la realidad de los hechos que una pareja se someta a la técnica de fecundación artificial, se extraiga y se reserva semen del marido o conviviente para su posterior utilización, previa suscripción del consentimiento informado que exige el art. 560, con las formalidades del 561. Pero antes de renovar el consentimiento para la utilización de los gametos (último párrafo del art. 560), fallece el hombre. Posteriormente la mujer reclama y obtiene que le entreguen el semen y se hace fecundar. También puede suceder que el hombre se someta a un tratamiento oncológico que lo puede privar de su capacidad procreativa, y preventivamente decide conservar semen suyo en un banco. Posteriormente fallece y la cónyuge o conviviente supérstite reclama la entrega del semen y se hace inseminar. Y lo podría hacer a los pocos días del deceso del hombre, a los varios meses o después del año de fallecido. Ninguna norma lo prohíbe.
El hijo nacido de este procedimiento no tendrá, en principio, filiación paterna ni derecho hereditario en relación al hombre del cual provino el elemento fecundante, pues así surge de los art. 562 CCC y 2279 inc. b), CCC. Para establecer el vínculo jurídico de la filiación la madre, en representación de su hijo menor, o éste cuando llegue a la mayoría de edad, deberán entablar la acción de reclamación de la filiación contra los herederos del progenitor fallecido (art. 582 CCC). Pero todavía encontrarán el obstáculo de la prohibición del ejercicio de esta acción respecto de los hijos nacidos de estas técnicas (art. 577 y 582 último párrafo CCC). ¿Y en cuanto al derecho hereditario? Aún cuando eventualmente prospere la acción filiatoria, mediante la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas, y el juez declare que el accionante es hijo biológico del hombre que suministró el elemento genético, no lo podrá heredar porque se lo impedirá el art. 2279, incisos a) y b): el hijo no existía ni estaba concebido a la fecha de la muerte de aquel hombre. O sea, no existe la condición necesaria exigida por la ley para tener capacidad de heredar al causante.
7. Transferencia post mortem del embrión in vitro: en este caso el proyecto procreativo ha sido llevado a cabo conjuntamente por ambos cónyuges o integrantes de una pareja heterosexual de hecho, viviendo ambos, y han prestado el consentimiento informado para someterse a la técnica de la fecundación in vitro, han aportado sus gametos, se produjo la fecundación extrauterina del óvulo y el embrión se ha formado en probeta, pero fallece el hombre antes de renovar su consentimiento (art. 560, último párrafo) y de efectuarse la transferencia al útero materno. ¿Es lícito efectuar esa transferencia a petición de la mujer después del fallecimiento de su esposo o compañero, que no ha tenido tiempo de renovar su consentimiento para que aquella operación se concrete? Y en el supuesto de realizarse con éxito el implante ¿tendrá filiación paterna y vocación sucesoria el hijo que nazca respecto de su progenitor?
La consecuencia que se deriva del requisito de renovación del consentimiento del art. 560 del CCC (y de los arts. 560 y 563 del Proyecto de 2012), conduce a que si el marido o conviviente no renovó formalmente su consentimiento para la transferencia del embrión al útero de la mujer, antes de su fallecimiento, la implantación no se podrá efectuar, y si la mujer no obstante la concreta, el hijo que nazca no tendría filiación paterna ni capacidad para heredar. Desde luego que la madre en representación del hijo menor podría reclamar judicialmente contra los herederos de progenitor fallecido la filiación paterna, fundada en el principio de la verdad biológica, y con la prueba del ADN podría demostrarse el vínculo filial; pero aún así, declarada la filiación, no tendría derecho hereditario pues no habría estado concebido a la época del fallecimiento del causante (art. 2279, inc. b).
La solución explícita del Proyecto, como la interpretación que rechazamos de las normas finalmente sancionadas del Código Civil y Comercial, no es justa, ni valiosa, ni conforme con la doctrina jurídica y jurisprudencial ampliamente mayoritaria de nuestro país, de la cual se apartó.
Pues, en efecto, aunque con la técnica actual se posibilita que la concepción de la persona se pueda producir en una probeta de laboratorio, lo cierto es que la circunstancia de que el embrión se encuentre crioconservado, no implantado, no le quita su condición humana. Cualquiera sea la forma en que hubiere sido concebido, con la técnica médica en laboratorio o naturalmente en el seno materno, en ambos casos, y aunque se encuentren ubicados en distintos ámbitos, ontológica y biológicamente son iguales, son seres humanos, pues cuentan con la dotación genética propia que los torna únicos e irrepetibles y aptos para desarrollarse hasta su nacimiento, y continuar luego la evolución característica de la persona humana, sin que haya diferencias en su naturaleza, sea que se encuentren in vitro o in utero. Por ello ambos deben regirse por el mismo estatuto legal, y gozan de los mismos derechos, personalísimos y patrimoniales (derecho a nacer, a la vida, a la dignidad, a la identidad, a la igualdad, a la filiación paterna, a heredar y a recibir liberalidades) (18).
Si bien es exacto que el momento en que se produce la concepción es una cuestión que genera opiniones discordantes en el ámbito científico y jurídico, porque algunos entienden que el comienzo de la existencia de las personas sólo tiene inicio con la aparición de la actividad nerviosa registrable, o cuando se transfiere e implanta el embrión, porque recién en el seno materno goza de las condiciones necesarias para desarrollarse (19), lo cierto es que importantes y reconocidos biólogos sostienen que la fusión del espermatozoide con el óvulo da origen a un organismo humano distinto, el cigoto, con el patrimonio genético propio de una persona para evolucionar hasta su nacimiento (20).
Las dudas que provoca el estatuto biológico y jurídico del embrión concebido in vitro, compleja cuestión que la técnica de la FIV ha puesto evidencia, se resuelven jurídicamente y con justicia de la forma más favorable a la existencia de la persona y a su protección, en virtud del principio pro homine. Corresponde, por consiguiente, hacer la elección que mejor garantice sus derechos fundamentales: su derecho a la vida y a la dignidad humana, antes o después de su nacimiento. Es el mismo principio que informa la regla de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos, según la cual se le da prioridad a la norma más favorable a la persona y sus derechos esenciales (21).
En consecuencia, de producirse el fallecimiento del marido o compañero, sostenemos que la madre debe tener derecho a obtener la implantación sin necesidad de que el causante haya dejado escrita formalmente la renovación de su consentimiento, pues el proyecto parental fue llevado a cabo en vida de los dos integrantes de la pareja y con el consentimiento informado de ambos, por lo cual cabe presumir la conformidad del hombre para la transferencia post mortem. Y además, estando ya concebido el embrión al momento de fallecer su progenitor, juega su derecho a la vida, es decir, a continuar el curso de su desarrollo y a nacer. Y si nace con vida, tendrá filiación paterna (art. 570) y herederá a su padre, o sea al hombre del cual provino el elemento genético y que suscribió el consentimiento informado, cualquiera sea la época en que se haya transferido e implantado en el útero de la mujer, pues el Código Civil y Comercial ya no contiene la norma del Proyecto de 2012 que fijaba el plazo de un año desde el fallecimiento para que la mujer concretara la implantación (art. 563 inc. b).
De lo contrario, si no se admite esta solución, y el hombre fallece sin haber renovado el consentimiento para la transferencia del embrión, y se niega la petición de la madre de realizarla, se producirá una consecuencia altamente disvaliosa: aquel deberá desecharse o dedicarse a la investigación, pues el Proyecto no prevé la adopción prenatal, como desde antiguo lo viene reclamando la doctrina.
En España la nueva ley sobre técnicas de reproducción humana asistida n° 14 de 2006, en su art. 9, contempla esta cuestión y razonablemente establece que se presume el consentimiento del marido o del conviviente, cuando con anterioridad a su fallecimiento ya se hubiesen constituido los preembriones destinados a su transferencia a la esposa o compañera, quien por consiguiente podrá proceder a la implantación de los mismos.
La ley italiana sobre procreación asistida de febrero de 2004 no ha contemplado explícitamente este supuesto. No obstante, podemos citar un precedente judicial, en el cual, acertadamente a nuestro criterio, el Tribunal de Palermo (Italia) dispuso la transferencia de los embriones a la viuda que reclamaba el implante, en fallo del 8/1/1999, reconociendo el derecho a la vida del nasciturus y la necesidad de proteger también la integridad psicofísica de la madre, en virtud de lo cual ordenó al centro médico proceder al implante. La doctrina jurídica italiana aprobó esta solución, reconociendo la filiación legítima del hijo y su capacidad para heredar (22).
8. Situaciones no previstas. Otra cuestión que no ha previsto el Proyecto es el fallecimiento de la madre antes de la transferencia. Ante el silencio legal, el padre tendría varias opciones:
a) Si quiere tener el hijo y continuar el procedimiento no tiene otra vía que recurrir a una madre sustituta que lleve adelante el embarazo y parto, previa prestación formal de su consentimiento informado (arts. 560 y 561). Ahora bien, esta solución no prevista, ni tampoco prohibida, plantea una duda: ¿a quien tendrá por madre el hijo así nacido en este caso: a la mujer que aportó el material genético para crear el embrión con voluntad procreacional y que después falleció, o a la que se implantó el embrión y llevó adelante el embarazo y parto?. No estando previsto el caso, puede dar lugar a dos interpretaciones divergentes: por un lado, podría aplicarse la solución derivada del art. 562 del Código Civil y Comercial : "los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz" (art. 562), o sea la maternidad se adjudicará a la mujer que tuvo el parto, aunque no haya sido quien aportó el elemento genético, pues así lo dispone expresamente el último párrafo de esta norma: es madre quien dio a luz "con independencia de quien haya aportado los gametos". De lo contrario la voluntad procreacional tendría un efecto post mortem no previsto por la ley. Pero por otra parte, habiendo prestado en vida la mujer fallecida el consentimiento libre, previo e informado para someterse a la técnica, cabría presumir su voluntad procreacional con respecto al embrión creado con su aporte genético, y una vez que éste nazca con vida, adjudicarle su maternidad, y por ende derecho sucesorio. Se trataría de un supuesto excepcional de gestación por sustitución no previsto por la ley, que habría que resolver con criterio de equidad y con fundamento en el derecho del embrión a la vida, a continuar su desarrollo y a nacer, a tener filiación materna y derecho sucesorio con relación a su madre biológica que además tuvo voluntad procreacional. Esta última interpretación nos parece más justa desde la perspectiva del hijo procreado con el auxilio de la fecundación in vitro.
b) Podrá autorizar a la clínica a que entregue el embrión en adopción prenatal a una pareja que tenga interés en procrearlo, tampoco legislada en este momento, no obstante los numerosos precedentes de la legislación comparada que al parecer no se han tenido en cuenta. Y,
c) Autorizar el uso del embrión para la investigación, o disponer su destrucción, solución jurídica y éticamente negativa, pero ante el silencio de la ley es factible.
(1) PEREZ LASALA, José L., "Tratado de sucesiones", Rubinzal Culzoni Editores, S.Fe-Bs.As., 2014, t. I, n° 238 y 239.
(2) FORNIELES, Salvador: Tratado de las sucesiones, 4ta. ed., Ediar, Bs.As., 1958, t. I, n° 64; BORDA, Guillermo A.: Trat. de der. civil. Sucesiones, La Ley, BsAs, 2008, t. I, n° 68, 69 y 71-c); MAFFIA, Jorge O.: Tratado de la sucesiones, actualizado por L.B. Hernández y L.A. Ugarte, Abeledo Perrot, Bs.As., 2010, t. I, n° 108-c). En sentido similar, sosteniendo que son limitaciones de la vocación testamentaria y cuya violación da lugar a la nulidad de la disposición testamentaria, CORDOBA-LEVY-SOLARI-WAGMAISTER: Derecho sucesorio, Ed. Universidad, Bs.As., 1991, t. I, p.85, y t. III, p.74; y Jorge O. AZPIRI Derecho sucesorio, 4ta. ed., Hammurabi, Bs.As., 2006, p. 143/144. Para otros se trataría de incapacidades de derecho relativas, ZANNONI, Eduardo A.: Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs.As., 2008, t. 2, parág. 120, 122 y 123; PEREZ LASALA, José L.: Tratado de sucesiones, Rubinzal Culzoni Editores, S.Fe-Bs.As., 2014, t. I, n° 240-b, t. II, n° 938; PERRINO, Jorge O.: Derecho de la sucesiones, Abeledo Perrot, Bs.As., 2011, t. I, n° 178.
(3) HERRERA, Marisa, en la obra "KEMEMAJER DE CARLUCCI-HERRERA-LLOVERAS, Tratado de derecho de familia según el nuevo Código Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni Editores, Sta.Fe-Bs.As., 2014, t. II, págs. 428 y sgtes.
(4) El Warnock Report es el informe final de la Comisión designada por el Gobierno Británico y presidida por la profesora Mary Warnock, para estudiar dos temas: la investigación biomédica en el campo embriológico y genético, y la fecundación artificial. La Comisión fue multidisciplinaria, estuvo compuesta por 19 miembros, expertos en varias materias (medicina, psicología, sociología, derecho), trabajó durante dos años y después de un amplio debate, produjo un informe que por su prolijidad en el tratamiento de los temas suscitó un notorio interés en los restantes paises europeos. El texto íntegro del Informe Warnock (Report of the Commitee of Inquiry into Human Fertilisation and Embriolgy) está publicado (traducido al italiano) en la revista Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Milano, 1986, págs. 1278 y sgtes. El ´termino "preembrión" fue propuesto por la genetista inglesa A. Mc Laren en el seno de la Comisión Warnock.
(5) En Gran Bretaña está permitida la creación de embriones para congelarlos antes de los catorce días y destinarlos a la investigación y a la producción de material biológico terapéutico, como también para su clonación con fines terapéuticos (leyes de 1990 —Human Fertilisation and Embriology Act—, y de 2001 —Human Reproductive Cloning Act).
(6) Informe Warnock, revista Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Milano, 1986, págs. 1346/1347.
(7) "Art. 4. Derecho a la vida. 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
(8) Ver un análisis crítico de la sentencia en HERRERA, Daniel A.-LAFFERRIERE, Jorge N.: ¿Hacia un positivismo judicial internacional? Reflexiones sobre un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la relativización del derecho a la vida, La Ley 2013-B-415.
(9) HERRERA, Marisa: en LORENZETTI, Ricardo L. (Director): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni Editores, S.Fe-Bs.As., 2014, t. I, coment. art. 19, p. 87, 96/99; y en la obra "KEMEMAJER DE CARLUCCI-HERRERA-LLOVERAS: Tratado de derecho de familia según el nuevo Código Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe-Bs.As., 2014, t. II, págs. 437 y sgtes; HITTERS, Juan C.: Un avance en el control de convencionalidad, La Ley 2013-C-998.
(10) De acuerdo: Cám. Fed. de Salta, 8/7/13, La Ley 2013-D-599; REVIRIEGO, Nicolás: en RIVERA-MEDINA: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Bs.As., 2014, t. I, coment. art. 19, pág 120/123.
(11) BINET, Jean René: La réforme de la loi bioethique, Lexis Nexis, París, 2012, p. 71/72. La Constitución Federal suiza dispone que solo se puede fecundar el número de óvulos que van a ser inmediatamente implantados (art. 119, 2° párr, inc. c), y la ley de procreación médicamerte asistida limita a tres el número máximo de embriones que pueden ser desarrollados in vitro (art. 17, 1° párr). La reforma francesa de 2011 expresó la tendencia a limitar el recurso a esta técnica, pues también dispone el art. L. 2141-3, 2° párr, Código de la Salud Pública, que el número de embriones destinados a ser conservado está limitado a lo que sea estrictamente necesario para el éxito del tratamiento (TERRE,F.-FENOUILLET,D.: Droit Civil. La famille, 8me. éd, Dalloz, París, 2011.
(12) GARCIA RUIZ, Yolanda: Reproducción humana asistida, Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 247.
(13) ARAMINI, Michele: Introduzione alla bioética, Giufré Editore, Milano, 2009, p.259.
(14) Lo recomendaba el Informe Warnock, cap. IV, parágrafo 4.4 y cap. X, parágrafo 10.9, publicado en la revista Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Milano, 1986, págs. 1291/1292 y 1319.
(15) El Código de la Salúd Pública francés exige expresamente que ambos usuarios de las técnicas de procreación asistida deben estar vivos, en edad de procrear y consentir previamente la transferencia de embrión o la inseminación artificial, estableciendo a la vez que las técnicas procreativas solo tienen por objeto remediar la infertilidad de una pareja o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja, de una enfermedad de particular gravedad, dispone la misma norma (art. L-2142-2).
(16) COURBE, Patrick: Droit de la famille, Armand Colin, París, 4me. ed., 2005, n° 943.
(17) Sobre fecundación post mortem, véase la obra de MENDEZ COSTA-FERRER-D'ANTONIO: Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, S.Fe-Bs.As., 2008, t. IV, p. 107 y ss., y sus referencias. Asimismo, FERRER, Francisco A.M.: La función del derecho, las técnicas de procreación post mortem y el derecho sucesorio, J.A. 2004-II-1147. Además, BORDA, Guillermo A.: Trat. de der. civil. Sucesiones, 9na. ed., La Ley, Bs.As., 2008, t . I, n° 71-a), p. 70.
(18) Ver las extensas referencias en la obra MENDEZ COSTA-FERRER-D'ANTONIO : Derecho de Familia, ed. Rubinzal Culzoni, Sta.Fe.Bs.As., 2008, t. IV, p. 63 y sgtes. Además, CNCiv Sala J, 13/9/13, La Ley 2011-E-435; Cám. Fed. de Salta, 3/9/2010, J.A. 2010-IV-571; Exposición de la Federación Argentina de Colegios de Abogados ante la Comisión Bicameral para la reforma y actualización de los Códigos Civil y Comercial, presentada el 24/8/2012, párrafo C-6 ; BORDA, Guillermo A.: Trat. de der. civil. Sucesiones, 9na. ed., La Ley, Bs.As., 2008, t . I, n° 71-a); SAMBRIZZI, Eduardo A. : Situación de los embriones crioconservados obtenidos antes de la eventual entrada en vigencia del proyecto de reformas al Código Civil, Rev. Der. De Familia y las Personas, septiembre 2012, p. 145 y sgtes. ; TOBIAS, José W. : La persona humana en el Proyecto, La Ley 2012-D-743 ; PALMERO, Juan Carlos : Nuevas fronteras de la definición histórica de las personas físicas del art. 51 del Cód. Civil, Rev. Der. De Familia y las Personas, junio de 2011, p. 159 y sgtes ; RINESSI, A.J.-REY,R.N. : El comienzo de la persona humana, La Ley 2013-C-664 ; LAFERRIERE, Jorge N. : Invisibilizar al embrión ante los intereses biotecnológicos, La Ley 2013-A-912; RABINOVICH-BERKAMN, Ricardo D. : La tutela de los embriones congelados, La Ley 2005-E-1153.
(19) LAIN ENTRALGO, Pedro, El cuerpo humano. Teoría actual, Espasa Calpe, Madrid, 1989; ALONSO BEDATE, El zigoto ¿es o no una persona?, Labor Hospitalaria, Madrid, 1990, N° 217, ps. 231 y ss., y Reflexiones sobre cuestiones de vida o muerte, en AA. VV., La vida humana: origen y desarrollo, Universidad Pontificia Comillas, Madrid-Instituto Borja de Bioética, Barcelona, 1989, ps. 57 y ss.; LACADENA, Juan R., "Status" del embrión previo a su implantación, en AA. VV., La vida humana: origen y desarrollo cit., ps. 35 y ss., etc. En esta línea, también ROMEO CASABONA, Genética y Derecho, Astrea, Bs.As., 2003, N° 66-c, aunque aclara, no obstante, que el Derecho debe asegurar algún medio de protección a esa forma de vida humana que es el embrión in vitro (p. 192). En la doctrina juridica argentina: KEMELMAJER DE CARLUCCI,A.-HERRERA,M.-LAMM,E.: El embrión no implantado. Proyecto de Código Unificado, La Ley 2012-D-925; y El embrión implantado y su total consonancia con la CIDH, La Ley 2013-A-907; BERGEL, Salvador D.: El proyectado art. 19 del Código Civil, Comienzo de la existencia de la persona humana, La Ley 2012-E-1350; MINYERSKY-N-FLAH,L.R.: El embrión, el feto y la vida humana, La Ley 2011-E-2011.
(20) LEJEUNE, Jerôme, ¿Qué es el embrión humano?, Rialp, Madrid, 1993; TESTART, Jacques, L'uf transparent, Flammarion, Paris, 1986; ZATTI, Mario, La prospettiva del biologo, en la obra de AA. VV., Procreazione artificiale e interventi nella genetica umana, Cedam, Padova, 1987, ps. 180 y ss.; SERRA, Angelo, El embrión humano, ciencia y medicina. En torno a un reciente documento, en la obra de AA. VV., La vida humana: origen y desarrollo, Universidad Pontificia Comillas, Instituto Borja de Bioética, Madrid, 1989, ps. 41 y ss.; ROSTAND, Jean, El hombre, trad. de A. Maravall, Alianza Editorial, Madrid, 1968; etc. En este sentido, cabe computar también conclusión de la convención de expertos italianos en embriología: "Dall oocita alla blastocista: il passaggio generazionale nell'uomo, 28/9/04, en FLAMIGNI, Carlo: La questione dell'embrione, B.C.Dalai Editore, Milano 2010, p. 107/109.
(21) Cám. Fed. de Salta, 3/9/2010, J.A. 2010-IV-568, con nota aprobatoria de Eduardo A. SAMBRIZZI; ANDORNO, Roberto: La bioethique et la dignité de la personne, PUF, París, 1997, págs. 68/69 y 84; D'AGOSTINO, F.: Bioetica, nella prospettiva della filosofía del diritto, G. Giappicheli, Torino, 1996, pág. 142, Informe sobre la fecundación artificial in vivo e in vitro, del Parlamento Europeo, Estrasburgo, 1989; FERRER, Francisco A.M.: Identidad y fecundación asistida, Libro de Ponencias, Congreso Internacional La Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Univ. Nac. del Litoral, Sta. Fe, 1996, págs. 211/212; KOHLER-VADAUX, Maryam: Le début de la personnalité juridique et la situation juridique de l'enfant à naitre, Schulthess, Genève-Zurich, 2006, p. 205.
(22) Texto completo de la sentencia en la revista Diritto di famiglia e delle persone, Milano, 1999-231, y en el apéndice de la obra de CASSANO, Giuseppe: Le nuove frontiere del diritto di famiglia, Giufré, Milano, 2000, págs. 187 y sgtes., quien aprueba la solución, págs. 184/185; igualmente FERRANDO, Gilda: Libertà, responsabilità e procreazione, CEDAM, Padova, 1999, págs 434/436; CASINI,C.-CASINI,M.-DI PIETRO, M.L.: La legge 19/2/04 n° 40: norme in materia de procreazione medicalmente assistita, G. Giappichelli Ed., Torino, 2004, p. 108/109 y nota 45. En el mismo sentido de la doctrina del fallo se había manifestado con anterioridad: GRASSI, Silverio: I nascituri concepiti e i concepiti artificiali, G. Giappichelli Ed., Torino,1995, n° 61; MILAN, Giandomenico: Aspetti giuridici della procreazione assisttita, CEDAM, Padova, 1997, págs. 203 y sgtes, quien además sostiene el carácter legítimo de la filiación del hijo y su capacidad para heredar.
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